1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 2014. 1.경 자신의 명의로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 소외인과 명의신탁약정을 맺고(이하 ‘제1명의신탁약정’이라고 한다) 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

나. 소외인은 피고 2에 대하여 120,000,000원 상당의 차용금채무(이하 ‘이 사건 차용금채무’라고 한다)를 부담하고 있던 중 2014. 8.경 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 앞으로 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.

다. 2014. 7.경부터 2015. 7.경까지 사이에 이 사건 부동산에 대하여 소외인의 채권자들에 의하여 다수의 가압류등기 등(이하 ‘이 사건 가압류등기 등’이라고 한다)이 마쳐졌다.

라. 이후 소외인은 피고 2에게 이 사건 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다.

한편 피고 2는 이 사건 부동산에 대하여 자신의 아들인 피고 1과 명의신탁약정(이하 ‘제2명의신탁약정’이라고 한다)을 맺은 후, 2015. 8. 7. 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 피고 1 명의로 이전받았다.

마. 피고 1 측이 소외인의 채권자들에게 소외인의 채무 합계 24,074,296원을 대신 변제하였고 이에 따라 2015. 8. 11.부터 같은 달 24일까지 이 사건 가압류등기 등이 모두 말소되었다.

바. 피고 1은 2015. 8. 25. 이 사건 부동산을 담보로 피고 양산농업협동조합(이하 ‘피고 농협’이라고 한다)으로부터 120,000,000원을 대출받아 그중 100,000,000원을 피고 2에게 송금하였다.

같은 날 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 명의의 제1근저당권설정등기가 말소됨과 아울러 피고 1과 피고 농협 사이의 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 농협 앞으로 채권최고액 144,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

사. 원고가 피고 1을 상대로 부산지방법원 2015가단87116호 로 소를 제기하여 이 사건 부동산에 관하여 주위적으로 사해행위취소 청구를, 예비적으로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 위 법원은 원고의 예비적 청구를 인용하였고 위 판결은 2017. 9.경 그대로 확정되었으며, 2017. 10.경 이 사건 부동산에 대하여 원고 명의로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2. 원심은, 피고 농협이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항 의 ‘제3자’에 해당하므로 제2근저당권설정등기는 유효하다는 피고 농협의 항변에 대하여, 판시와 같이 피고 2 및 피고 1은 각각 소외인의 일반 채권자 및 제2명의신탁에 따른 명의수탁자에 불과하여 위 법 제4조 제3항 에서 말하는 ‘제3자’에 해당하지 않고 이 사건 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상 이에 기초한 제2근저당권설정등기 역시 무효이며 피고 농협은 위 법 제4조 제3항 의 제3자가 아닌 피고 1과 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데에 불과하여 제3자에 해당하지 않는다고 판단하여, 위 항변을 배척하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 부동산실명법 제4조 제3항 에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다 ( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 , 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다.

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고 농협은 제1명의신탁약정의 명의수탁자인 소외인과 제1근저당권설정계약에 이어 대물변제약정을 맺은 피고 2가 피고 1과 체결한 제2명의신탁약정에 따라 피고 1이 소외인으로부터 이어받은 소유권등기를 바탕으로 피고 1이 물권자임을 기초로 피고 1로부터 직접 근저당권을 설정받은 자로서 부동산실명법 제4조 제3항 에서 말하는 ‘제3자’에 해당하여, 제1명의신탁약정의 명의신탁자인 원고에게 제2근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이는 특별한 사정이 없는 한 제1명의신탁약정이 원고에 대한 관계에서 무효라는 사정 및 제2명의신탁약정이 피고 2에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.

다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단에는 부동산실명법 제4조 제3항 의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 인용한 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결 은 제3자가 명의수탁자의 반사회적 법률행위에 가담하여 소유권등기를 이어받은 경우로서 이 사건과 사실관계가 달라 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 위와 같이 원심판결 중 원고의 주위적 피고 농협에 대한 청구에 관한 부분은 위법하여 유지될 수 없다. 그런데 이 사건 소는 예비적 공동소송으로서 피고 농협의 상고에 의하여 예비적으로 병합된 청구 부분까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 예비적 청구 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기한다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.