2. 000 ( 1966. 생 )

소송수행자 안국현, 이정욱, 서영민

2. 소송비용은 원고들이 부담한다 .

가. 원고 김00은 1962. 12. 29., 원고 이00은 1966. 8. 16. 각 중화인민공화국 길림성 용정시에서 태어난 중국국적의 조선족들로서 부부사이이고, 피고는 법무부장관으로부터 사증발급에 관한 권한을 위임받은 재외공관의 장이다 .

나. 원고들은 원고 김00의 외사촌이라고 주장하는 대한민국 국민 박OO ( 서울 도봉구 XX동 XXX - X XX빌라 X - XXX 거주 ) 의 초청으로 2007. 4. 20. 피고에게 방문취업 ( H - 2 ) 사증발급 신청을 하였다 .

다. 이에 대하여 피고는 2007. 5. 1. 원고 김00과 박OO의 친척관계가 불분명하다는 이유로 원고들에 대한 사증발급을 거부하였다 ( 이하 이 사건 거부행위라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 을 2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 본안전 항변의 내용

피고는 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 소송은 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다 .

( 1 ) 출입국관리법 제7조, 제8조, 출입국관리법 시행령 제11조, 출입국관리법 시행규칙 제9조의 2의 규정에 의하면 외국인이 입국하고자 할 때에는 재외공관의 장이 발급한 사증을 가지고 있어야 하는바, 위 규정들은 외국인에게 사증을 발급받을 수 있는 권리 또는 어떠한 법률상 이익을 부여한 것이 아니라 입국하려는 외국인에게 부과된 하나의 요건에 불과하므로, 사증발급으로 인한 이익은 반사적으로 누리는 사실상 이익에 불과하다 .

( 2 ) 사증 발급과 관련된 행위는 외국인의 입국여부를 자유롭게 결정할 수 있는 주권행사의 한 형태로서 일반적인 행정청의 처분 내지 부작위와는 기본적으로 성격이 다를 뿐 아니라 사증발급행위가 당해 국가의 주권적 사항이라는 점은 국제적으로 확립된 관행이므로 그 발급거부행위는 행정소송의 대상이 될 수 없다 .

나. 판단

( 1 ) 첫번째 주장에 대하여 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다 .

고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위 발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다 ( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결 등 참조 ) .

살피건대, 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 ( 이하 재외동포법이라 한다 ) 제1조는 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국 안에서의 법적지위를 보장함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제2조는 " 재외동포 " 라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다고 하면서 그 제2호에서 대한민국의 국적을 보유하였던 자 ( 대한민국 정부 수립 이전에 국외로 이주한 동포를 포함한다 ) 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자 ( 이하 " 외국국적동포 " 라 한다 ) 를 규정하고 있으며, 제4조는 정부는 재외동포가 대한민국 안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도록 필요한 지원을 하여야 한다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 법무부장관은 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 재외동포법 시행령 제4조 제4항은 재외동포 체류자격의 취득요건 및 활동범위에 관하여 출입국관리법 시행령 제12조 및 제23조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 출입국관리법 시행령 제12조는 외국인의 체류자격을

[ 별표1 ] 과 같이 분류하고 있는데, [ 별표1 ] 은 중국동포 및 구 소련지역 거주 동포 등에 대한 고국방문 및 취업기회를 확대하기 위해 도입한 방문취업 ( H - 2 ) 과 관련하여 체류자격 요건으로 ① 재외동포법 제2조 제2호에 따른 외국국적 동포에 해당하는 만 25세 이상의 자일 것, ② 국내에 주소를 둔 대한민국 국민인 8촌 이내의 혈족 또는 4촌 이내의 인척으로부터 초청을 받은 자일 것 등을 규정하고 있다 .

위 규정들에 나타나는 재외동포법의 입법취지, 외국국적동포의 지위, 재외동포법 제5조 제1항이 외국국적동포의 체류자격 신청에 관하여 규정하고 있는 점, 방문취업 ( H - 2 ) 체류자격의 신설취지, 출입국관리법 시행령에서 방문취업 ( H - 2 ) 의 체류자격에 관하여 상세하게 요건을 규정하고 있고, 그 요건 중 하나로 재외동포법 제2조 제2호에 따른 외국국적동포에 해당할 것을 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 재외동포법은 외국국적동포를 단순한 외국인과는 달리 취급하여 외국국적동포에게 방문취업사증을 발급받을 수 있는 신청권을 부여하고 있다고 봄이 상당하고, 그 신청한 행위가 거부되는지 여부에 따라 신청인의 법률관계에 변동이 생기게 되므로, 방문취업사증의 발급으로 인해 외국국적동포가 누리는 이익은 단순한 반사적 이익이 아닌 법률상 이익으로 보아야 할 것이다 .

따라서 재외동포법 제2조 제2호 소정 외국국적동포인 원고들의 방문취업 ( H - 2 ) 사증발급 신청에 대하여 피고가 한 이 사건 거부행위는 행정소송의 대상이 되는 ' 처분 ' 이라고 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 두번째 주장에 대하여 피고가 주장하듯이 외국인에 대한 사증발급행위는 국가의 주권적 사항이어서 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이지만, 위 ( 1 ) 에서 본 바와 같이 외국국적동포는 단순한 외국인과는 달리 취급해야 하므로, 원고들이 외국국적을 보유하고 있다는 점만을 들어 이 사건 거부행위가 행정소송의 대상이 될 수 없다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다 .

3. 이 사건 거부행위의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고들의 주장 ( 1 ) 절차적 위법성

피고는 문서 없이 원고들에게 제출서류의 일부만을 돌려주는 방식으로 원고들의 신청을 거부하였는바, 원고들이 제출한 서류에 미비한 사항이 있으면 그 보완요구를 하였어야 함에도 불구하고 이를 하지 않았을 뿐 아니라 피고가 처분의 근거와 이유를 제시하지 않고, 불복의 방법, 절차조차 전혀 알려주지 않는 등 심각한 절차적 위법이 있으므로, 이 사건 거부행위는 위법하다 .

( 2 ) 실체적 위법성

정부는 대한민국에 연고가 있는 외국국적동포에 한정하여 특별히 자유로운 왕래 및 취업기회를 확대하기 위한 방문취업제를 실시할 것을 명시적으로 확약하고 법규를 정비하였는바, 정부의 확약과 정비된 법규를 믿고 방문취업제에 따른 사증발급신청을한 신청인의 신뢰는 법적으로 보호되어야 하고, 또한 원고들은 방문취업제도의 취지와 법령이 정한 절차와 방식에 따라 원고 김00과 박00이 외사촌관계임을 입증하는 서류 등 일체의 자료를 준비하여 피고에게 방문취업사증 발급신청을 하였으므로 피고로서는 당연히 원고들에게 방문취업사증을 발급해 주어야 함에도 별다른 이유 없이 이 사건 거부행위를 하였으므로 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 판단

( 1 ) 절차적 위법성

행정절차법 제3조 제2항 제9호에 의하면, 행정절차법은 외국인의 출입국 사무에 관하여는 적용되지 않는바, 이 사건 방문취업사증 발급행위는 외국인의 출입국 사무에 해당하므로 행정절차법이 적용되지 않는데다가 을 1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 이 사건 거부행위 이전인 2006. 6. 9. 심양총영사관 총영사에게 사증발급신청을 하였다가 신원불명을 이유로, 2006. 9. 13. 피고에게 사증발급신청을 하였다가 합성사진의 제출을 이유로 각 거부당한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 점들에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 절차적 위법을 문제삼아 이 사건 거부행위를 취소할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

( 2 ) 실체적 위법성

출입국관리법 시행령 제12조와 [ 별표1 ] 의 규정에 의하면, 외국인이 방문취업 ( H - 2 ) 체류자격을 취득하기 위하여는 재외동포법 제2조 제2호에 따른 외국국적 동포에 해당하는 만 25세 이상의 자이어야 하고, 국내에 주소를 둔 대한민국 국민인 8촌 이내의 혈족 또는 4촌 이내의 인척으로부터 초청을 받아야 하며, 그밖에 출입국관리법 시행규칙 제9조의2에서 규정한 사증발급의 기준을 충족해야 한다 .

그러므로 먼저 원고 김00이 초청인 박00과 출입국관리법 시행령 소정의 친척관계가 있는지에 대하여 보건대, 친족 내지 인척관계는 원칙적으로 공문서에 의하여 입증해야 할 것이고, 공문서를 발급받는 것이 불가능한 경우 예외적으로 가족사진, 서신 , 족보 등 여타 신빙성이 강한 증거에 의하여 입증해야 할 것인바, 갑 8호증의 1 내지 갑 9호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 망 A과 망 B이 남매사이인 사실, 망 B이 박OO의 아버지인 사실을 인정할 수 있으나, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 각 기재만으로는 원고 김00이 망 A의 아들인 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 16호증의 영상만으로 바로 원고 김00과 박00이 4촌관계인 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고들이 출입국관리법 시행령에서 정한 방문취업 ( H - 2 ) 체류자격에 대한 요건을 충족하고 있다고 볼 수 없으므로, 원고들이 이 사건 거부행위에 대한 신뢰보호 원칙을 원용하는 것이 합당하지 않을 뿐 아니라 피고가 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수도 없으므로, 원고들의 위 주장은 나머지 요건들에 대하여는 더 살필 필요 없이 받아들일 수 없다 .

4. 결론

그렇다면 이 사건 거부행위의 취소를 구하는 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 , 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사이중교

판사박성준

[ 출입국관리법 ]

7조 ( 외국인의 입국 )

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