피고인을 징역 5년에 처한다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[이하‘특경법위반(횡령)’이라 함]의 점에 대한 사실오인

피고인에 대한 이 사건 특경법위반(횡령)죄가 성립하기 위하여는, ① 그 객체인 예금 330억 원(이하 ‘이 사건 예금’이라 한다)을 공소외 1 주식회사(이하 주식회사를 다시 칭할 경우 주식회사를 생략한 상호만으로 칭한다)가 실제로 소유하고 있었어야 하고, ② 이 사건 예금에 대한 피고인의 보관자로서의 지위가 인정되어야 하며, ③ 피고인이 이를 자신의 채무를 변제하기 위하여 인출하였어야 한다.

그런데, ① 피고인이 횡령하였다는 이 사건 예금은, 공소외 3이 피고인에게 공소외 1 주식회사를 매각하기 전에 유상증자 또는 사채발행의 형식으로 가장납입한 다음 자신의 관련회사인 공소외 8 주식회사 및 공소외 9 주식회사에 대여하는 방법으로 바로 인출하였다가, 또는 가장납입은 아니더라도 위와 같은 방법으로 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다가 피고인과의 매각계약 체결 직전에 사채업자로부터 330억 원을 일시적으로 차입하여 공소외 1 주식회사의 계좌에 입금한 후 피고인에게 공소외 1 주식회사를 매각하면서 피고인을 이용하여 이를 다시 인출하여 간 것이므로, 공소외 1 주식회사가 이를 소유하고 있었다고 할 수 없고, ② 설령 공소외 1 주식회사가 이 사건 예금을 소유하고 있었다고 하더라도, 공소외 3이 그 인출 직전에 공소외 1 주식회사 명의로 계좌를 개설하여 이를 입금하고 그에 대한 지급통제를 한 후 공소외 1 주식회사에 대한 피고인과의 매각계약이 체결되었음을 빙자하여 피고인이 공소외 1 주식회사에 대한 실질적인 경영자로서의 지위를 취득하기도 전에 스스로 인출해 간 것이므로, 피고인이 이 사건 예금을 사실상 또는 법률상 지배·처분할 수 있는 지위에 있었다고 할 수 없으며, ③ 이 사건 예금은 공소외 3이 위와 같은 자신의 횡령 범행 계획에 따라 인출한 것이고, 피고인은 공소외 3에게 속아 그 인출에 동조하였을 뿐이므로, 피고인이 자신의 채무를 변제하기 위하여 이를 인출하였다고는 할 수 없어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특경법위반(횡령)의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 횡령죄에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 주장에 대하여

(1) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 공소외 3의 공소외 1 주식회사 운영 경위

1) 공소외 1 주식회사는 1996. 10. 11. 설립된 디지털 비디오 레코딩 시스템 소프트웨어의 개발 및 제조·판매업을 주된 목적으로 하는 코스닥 상장법인인데, 공소외 10이 공소외 11 주식회사을 통해 최대주주로서 이를 실질적으로 운영하고 있었다.

2) 그러던 중 공소외 12 주식회사가 2008. 9. 17. 공소외 10으로부터 공소외 11 주식회사와 공소외 1 주식회사를 인수하면서 공소외 10과 사이에 ‘ 공소외 1 주식회사는 공소외 12 주식회사가 선임한 경영진이 경영하되, 공소외 1 주식회사의 DVR(Digital Video Recorder)사업 부문은 독립채산제에 따른 공소외 10의 독자경영을 보장하고, 이를 공소외 1 주식회사에서 물적 분할하여 공소외 10에게 130억 원에 매각’하기로 하는 합의를 하였는데, 공소외 3은 위와 같은 과정에서 공소외 12 주식회사를 대리하였다.

3) 위와 같은 합의에 따라 공소외 1 주식회사는 2008. 11. 3. 주주총회를 소집하여 이사와 감사를 선임하였고, 같은 날 개최된 이사회에서 대표이사인 공소외 13은 공소외 1 주식회사의 조직을 신규사업본부와 DVR사업본부로 개편하였다.

4) 이후 공소외 1 주식회사는 2008. 11. 6. 제3자배정 방식의 유상증자를 통해 19억 9,998만 원을, 2008. 11. 24. 신주인수권부 사채 발행을 통해 19억 9,000만 원을, 2009. 2. 25. 유상증자를 통해 164억 9,102만 1,000원을 조달하였는데, 그 과정에서 공소외 3은 공소외 10, 공소외 12 주식회사와 사이에 ‘ 공소외 3이 공소외 1 주식회사를 인수하여 운영하되, 위 2)항의 물적 분할 합의에 따른 의무도 이행’하기로 구두 합의한 후 공소외 14 주식회사 등을 통해 공소외 1 주식회사 주식 3,000만 주를 취득하였고, 다시 2009. 3. 26.경 자신이 실질적으로 운영하는 공소외 15 주식회사 명의로 공소외 11 주식회사로부터 공소외 1 주식회사 주식 500만 주를 양수하는 계약을 체결한 다음 2009. 5. 12. 그 대금 60억 원을 모두 지급하였다.

(나) 공소외 3의 공소외 1 주식회사 자금 운영 현황

공소외 3은 공소외 13이 공소외 1 주식회사의 대표이사가 된 직후인 2008. 11. 4.부터 아래 표 기재와 같이 공소외 1 주식회사의 자금을 자신이 실질적으로 운영하는 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사에 이자 연 9%로 대여한 후 이를 다시 사채업자인 공소외 16에게 대여하는 형식으로 운영하였는데, 이는 당시 시행되던 증권거래법이나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 공시하여야 할 사항이었는데도 이를 공시하지 아니하였다.

[ 공소외 1 주식회사와 공소외 8 주식회사 사이의 자금 거래 현황]

[ 공소외 1 주식회사와 공소외 9 주식회사 사이의 자금 거래 현황]

(다) 피고인의 공소외 1 주식회사 인수 경위

1) 공소외 3은 2009. 3. 말경 공소외 1 주식회사를 재매각하기로 결정하면서 공소외 10에게 DVR사업 부문을 물적 분할해 주기로 약정한 바 있으므로, 삼일회계법인, 한국투자증권, 미래에셋증권 등에 ‘ 공소외 1 주식회사의 DVR사업 부문은 물적 분할될 예정이니 그와 비슷한 가치가 있는 사업을 제공할 것’을 조건으로 정하여 공소외 1 주식회사에 대한 매도요청서를 보냈다.

2) 피고인은 평소 알고 지내던 삼일회계법인의 공소외 17 상무를 통하여 위와 같은 사실을 전해 듣고 자신이 공소외 1 주식회사를 인수하기로 마음먹고 매각업무를 담당하고 있던 공소외 3 측의 공소외 18을 만나 인수협상을 하다가 2009. 5. 초순경 공소외 3을 직접 만나 공소외 1 주식회사 인수협상을 하면서 공소외 3에게 “자신이 운영하고 있는 공소외 19 주식회사나 지분 30%를 보유하고 있는 공소외 2 주식회사를 공소외 1 주식회사 인수대가로 제공할 수 있다”고 하였다.

3) 피고인은 2009. 5. 13. 피고인에게 공소외 1 주식회사를 420억 원에 매각하기로 잠정적으로 결정한 공소외 3의 요청으로 공소외 20 주식회사로부터 대출금 상환 시까지 대출금을 인출하지 못하도록 질권을 설정하는 조건으로 330억 원을 차용하여 이를 공소외 15 주식회사 명의의 계좌에 입금하였고, 공소외 20 주식회사는 공소외 15 주식회사의 계좌에 질권을 설정하였다.

4) 피고인은 2009. 5. 18. 공소외 3과 최종적으로 ‘피고인이 공소외 1 주식회사를 인수하되, 피고인은 공소외 1 주식회사에 피고인이 보유하고 있는 공소외 2 주식회사 주식 30%를 양도’하기로 합의한 다음, 2009. 5. 19. 피고인이 실질적으로 운영하던 공소외 21 주식회사 명의로 공소외 15 주식회사와 사이에 ‘ 공소외 3이 공소외 15 주식회사 외 8인의 명의로 보유하고 있는 공소외 1 주식회사 주식 3,500만 주 및 경영권( 공소외 1 주식회사의 주된 사업인 DVR 개발 및 제조판매업은 제외)을 대금 420억 원[계약금은 330억 원(2009. 5. 13.경 지급된 330억 원을 계약금으로 전환하기로 약정함), 잔금 90억 원]에 공소외 21 주식회사 외 9인 명의로 양수’하는 내용(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 계약서를 작성하는 한편, ‘ 공소외 21 주식회사는, ① 공소외 1 주식회사를 인수한 후 공소외 1 주식회사의 DVR사업 부문을 대금 110억 원에 물적 분할하여 공소외 15 주식회사 또는 그 회사가 지정하는 자에게 이전하고, ② 공소외 1 주식회사가 공소외 15 주식회사에 50억 원의 채무(= 공소외 15 주식회사가 공소외 1 주식회사에 대여한 20억 원 + 공소외 1 주식회사 소유의 부동산을 담보로 금융기관으로부터 차입한 30억 원)를 부담하고 있음을 확인하고, ③ 위 대금 110억 원을 수령하는 경우 최우선적으로 위 50억 원을 변제한다. 공소외 15 주식회사는 공소외 1 주식회사가 330억 원의 현금성자산을 보유하고 있음을 보장한다’는 내용의 부속합의(이하 ‘이 사건 부속합의’라 한다)를 한 후, 같은 날 공소외 3이 소개한 사채업자 공소외 7로부터 위 주식 3,500만 주를 담보로 90억 원을 차용하여 이를 공소외 3에게 지급하였다.

5) 이후 피고인은, 공소외 3의 요청으로, 2009. 5. 21. ‘피고인은 공소외 1 주식회사의 임시주주총회 예정일인 2009. 5. 29. 피고인이 지정한 임원이 정상적으로 선임되는 즉시 적법한 절차에 의한 자산양수도를 실행한다. 온전한 자산양수도를 위하여 2009. 5. 22.까지 공소외 3에게 자산양수도 실행예정법인의 최대주주 및 대표이사를 소개하여 그들로 하여금 ① 공소외 1 주식회사에 그들이 소유한 지분을 적법하게 매각한다는 내용의 동의서, ② 그들이 소유한 자산양수도 실행예정법인의 지분을 자산양수도 실행 전까지 담보로 법무법인에 에스크로 한다는 내용의 동의서, ③ 그들의 지분매각대금을 공소외 20 주식회사에 지급하여 질권을 해지한다는 내용의 확인서 등을 제공하게 한다.’라는 내용의 확인서를, 2009. 5. 22. ‘삼일회계법인으로 하여금 2009. 5. 27. 자정까지 공소외 1 주식회사의 자산양수도 예정법인인 공소외 2 주식회사에 대한 기업가치평가를 완료할 수 있도록 하고, 기업가치의 공정한 평가를 위해 공소외 3으로 하여금 공소외 2 주식회사에 대한 실사를 할 수 있도록 하며, 기업가치평가 결과 공소외 2 주식회사의 최대주주 지분의 가치가 330억 원에 미달하는 경우 2009. 5. 19.자 주식매매계약은 조건 없이 합의해지한다’는 내용의 확인서를 공소외 3에게 작성하여 주었다.

6) 피고인과 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 22는 2009. 5. 26. 공소외 3에게 ‘ 공소외 5는 공소외 1 주식회사에게 공소외 5가 보유한 공소외 2 주식회사의 지분 30%를 양도함과 동시에, 공소외 1 주식회사로부터 수령하는 대금으로 공소외 21 주식회사가 공소외 20 주식회사로부터 차입한 330억 원의 원리금 채무를 즉시 변제할 것을 확약한다. 공소외 2 주식회사의 최대주주인 공소외 5의 지분 중 30%(324,000주)는 실질적으로 피고인의 차명으로 등록된 지분임을 확인한다.’라는 내용의 약정서를 작성하여 교부하였다.

7) 한편 공소외 3은 2009. 5. 25. 피고인과 합의하여 삼일회계법인에 공소외 2 주식회사의 기업가치평가를 의뢰하여 2009. 5. 28. 삼일회계법인으로부터 공소외 2 주식회사의 주식 1주의 가치를 120,745원에서 147,341원의 범위로 평가한 평가의견서를 교부받았다(다만, 당시 삼일회계법인은 공소외 2 주식회사가 ‘재운항하기 위하여 필요한 최소한의 자금인 약 20억 원의 조달계획에 대한 투자확약서와 자금증빙 등의 자료를 보완하라’는 요구를 충족시키지 못하였다는 이유로 공시용 DART 파일이 아닌 종이로 된 평가의견서만을 교부하였다).

8) 이에 공소외 3은 그 다음날인 2009. 5. 29. 피고인, 공소외 2 주식회사의 공소외 4, 22, 5, 삼일회계법인의 공소외 17, 사채업자 공소외 7, 공소외 1 주식회사의 공소외 23과 함께 국민은행 ○○지점으로 가 공소외 1 주식회사의 주주총회 결과를 기다리다가 피고인 측 이사들 3명이 선임되었다는 연락을 받은 후, 이 사건 예금 330억 원을 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 지분 30% 인수에 대한 이행보증금 명목으로 공소외 5 명의의 계좌로 입금하고, 곧이어 공소외 21 주식회사 명의의 계좌로 이체한 후 공소외 20 주식회사에 위 대출금 330억 원을 상환하였으며, 이에 따라 공소외 20 주식회사가 공소외 15 주식회사 명의 계좌에 설정한 질권이 해제되어, 공소외 3이 위 계좌에 입금되어 있던 330억 원을 인출하였다.

9) 이후 피고인은 공소외 3이 건네주는 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 13을 포함한 공소외 3 측 이사들의 사임서를 건네받고, 같은 날 자신의 누나인 공소외 6을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 선임하여 공소외 1 주식회사의 이사 등 임원 변경등기를 마쳤다.

(라) 이 사건 예금 계좌의 개설 및 입금 경위

한편, 이 사건 예금 계좌는 공소외 3이 2009. 5. 27. 국민은행 ○○지점에 공소외 1 주식회사 명의로 개설한 것으로서, 그 개설 직후 300억 원에 대하여 지급통제조치를 한 다음 그 다음날인 28.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 공소외 8 주식회사 등의 명의로 합계 330억 5,000만 원을 입금하였다가 5. 29. 지급통제조치를 해제한 후 위 8)항과 같이 공소외 5 명의의 계좌로 이를 송금한 것이다.

(마) 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 주식 양수 실패와 그 경위

1) 원래 공소외 2 주식회사는 공소외 4가 그 처인 공소외 5, 대표이사인 공소외 22 등 명의로 그 지분 100%를 소유하고 있던 회사로서, 운영 자금 부족으로 2008. 11. 2. 운항이 중지되었는데, 피고인은 2008. 8.경 공소외 17을 통해 공소외 4가 회사 운영 자금 조달을 위해 그 지분 중 일부를 매각하려 한다는 사실을 전해 듣고 공소외 4를 만나 자신이 그 지분 일부를 매수하겠다고 하였으나, 실제로 공소외 4와 사이에 그 지분 매수에 관한 구체적인 협의가 된 바는 없었다.

2) 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 3. 말경부터 공소외 3 측과 공소외 1 주식회사를 인수하기 위한 협상을 하면서 마치 자신이 공소외 2 주식회사의 주식 30%를 소유하고 있는 것처럼 거짓말하는 한편, 그 무렵 운항 재개를 위해 긴급히 자금이 필요하였던 공소외 2 주식회사 측의 공소외 22에게 사실은 자신이 공소외 2 주식회사의 주식 30%를 매수하더라도 그 대금으로 330억 원을 지급할 의사가 없음에도 공소외 1 주식회사 인수를 통해 대금 330억 원을 지급하겠다는 취지로 거짓말하였고, 이를 믿은 공소외 22는 2009. 5. 26. 공소외 3에게 위 (다)의 6)항 기재와 같은 내용의 약정서를 작성하여 교부하였다.

3) 그 후 피고인은 2009. 5. 29. 공소외 4, 22, 5와 함께 국민은행 ○○지점으로 가 위 (다)의 8)항 기재와 같이 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 지분 30% 인수에 대한 이행보증금 명목으로 공소외 5 명의의 계좌로 이 사건 예금 330억 원을 입금하고, 곧이어 공소외 21 주식회사 명의의 계좌로 이를 이체한 후 공소외 20 주식회사에 위 대출금 330억 원을 상환한 후, 그날 오후 공소외 3 측의 공소외 18이 참관한 가운데 공소외 2 주식회사의 공소외 5, 22, 4와 함께 ‘ 공소외 1 주식회사가 공소외 5로부터 공소외 2 주식회사의 지분 33%(356,400주) 및 경영권을 390억 원에 인수하되, 그 중 계약금 330억 원은 2009. 5. 29. 체결한 양해각서상의 이행보증금으로 대체하고, 잔금 60억 원은 2009. 6. 30. 이내에 지급한다.’라는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약서와 ‘ 공소외 1 주식회사가 공소외 5로부터 공소외 2 주식회사의 주식 356,400주를 매수하기로 하되, 그 계약이행보증금으로 330억 원을 지급한다’는 내용의 양해각서를 작성하였고, 이에 공소외 18은 공소외 1 주식회사와 공소외 5 사이에 공소외 2 주식회사 주식에 관한 양수도계약이 정상적으로 체결되었다고 믿고 그 곳을 떠났다.

4) 그러자 피고인은 공소외 4에게 위와 같은 주식 매매로 인한 대금으로 330억 원이 아닌 60억 원만을 지급하겠다고 말하였고, 피고인으로부터 330억 원 전액을 받을 것으로 예상하고 있던 공소외 4가 이에 강하게 반발하여 공소외 2 주식회사 주식이 공소외 1 주식회사에 귀속되지 못하게 되었다.

(2) 판단

(가) 공소외 1 주식회사가 이 사건 예금을 소유하고 있었는지 여부

위에서 인정한 바와 같이 공소외 3이 관련 법령에 따른 공시 없이 공소외 1 주식회사의 자금을 자신의 관련회사인 공소외 8 주식회사나 공소외 9 주식회사에 대여 형식으로 송금하였다가 피고인과 이 사건 계약을 체결하고 이 사건 예금을 인출하기 직전에 공소외 1 주식회사 명의의 은행계좌를 개설하여 지급통제조치를 한 후 위 두 회사에 대여한 금원을 일시에 회수하는 형태로 예금한 사정이 있기는 하다.

그러나 우선 이 사건 예금 중 30억 원은 공소외 1 주식회사가 공소외 24 은행으로부터 대출받은 것이 명백하므로 그에 관한 공소외 1 주식회사의 소유권을 부정할 수 없다.

나머지 300억 원에 관하여도 보건대, 위 인정사실에다가, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1 주식회사는 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사에 금원을 대여할 때마다 이사회결의를 거쳤고, 대여금원에 상응하는 담보도 제공받았는바, 공소외 3이 이를 횡령하였다면 굳이 그와 같은 근거를 남길 이유가 없다고 보이는 점, ② 공소외 1 주식회사는 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사에 위 대여금 외에도 각 60억 원과 25억 원을 송금하여 특정금전신탁에 가입하였는바, 공소외 3이 사채업자 등을 통해 가장납입의 방법으로 유상증자 등을 한 후 이를 바로 인출하였다면 85억 원에 달하는 거액을 사채업자에게 반환하지 않고 특정금전신탁의 형태로 계속 보관할 수는 없었을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 1 주식회사는 공소외 3이 피고인과 이 사건 계약을 체결하기 위한 협상을 하는 중에도 계속하여 위 두 회사에 자금을 대여하였는바, 피고인과 계약을 체결하면 이를 일시에 인출할 수 있는 상황에서 공소외 3이 굳이 나중에 횡령 시비를 불러일으킬 수 있는 위와 같은 행동을 하면서까지 이를 횡령하여 사용하여야만 할 사정이 있었다고는 보이지 않는 점, ④ 이 사건 예금 계좌에 무려 330억 원이라는 거액이 입금되었는바, 보통인으로서도 누군가가 이를 함부로 인출할 수 없도록 지급통제조치를 해 둘 수 있다고 생각되므로, 공소외 3이 그에 대해 지급통제조치를 해 두었다고 하여 이 사건 예금을 사채업자로부터 빌렸기 때문이라고 인정하기는 어려운 점(이 사건 예금 인출 당시 사채업자인 공소외 7이 동행한 이유에 대한 공소외 3과 공소외 7의 설명도 충분히 수긍할 수 있다), ⑤ 공소외 3으로서는 공소외 10이나 공소외 12 주식회사에 공소외 1 주식회사의 DVR사업 부문을 물적 분할해 주기로 하였고 이를 어길 경우 거액의 위약금을 지급하기로 약정하였기 때문에 유상증자 등을 통해 마련한 자금으로 DVR사업 부문을 대체할 사업을 인수하여야만 하는 입장이었던 것으로 보이는바, 그와 같은 상태에서 공소외 3이 이를 횡령하였으리라고는 생각하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장처럼 공소외 3이 가장납입의 형태로 유상증자 등을 한 후 그 출자금을 바로 인출하였다거나 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다고는 할 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 피고인에게 이 사건 예금에 대한 보관자로서의 지위가 있었는지 여부

횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 , 2006. 1. 12. 선고 2005도 7610 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 비록 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 계좌에 입금된 돈 중 300억 원에 대하여 지급통제조치를 취하는 등 공소외 1 주식회사로부터 이 사건 예금을 지급받기까지의 일련의 실행행위를 주도적으로 처리하였고, 이 사건 예금 인출 당시 공소외 3 측인 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 13이 사임하지 않은 상태였기는 하였으나, ① 이는 공소외 3이 이 사건 예금의 지급을 확보하기 위하여 취한 조치에 불과하다고 보이고, 공소외 3이 이 사건 예금 인출 직후 피고인에게 공소외 13 등의 사임서를 교부함에 따라 피고인은 같은 날 자신의 누나인 공소외 6을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 선출하여 공소외 1 주식회사의 경영권을 확보할 수 있었던 점, ② 상법 및 공소외 1 주식회사의 정관상 대표이사는 이사회의 결의로 선정하도록 되어 있고, 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하는데, 공소외 1 주식회사의 정관상 이사의 수는 3명 이상 5명 이내로 되어 있으므로, 이 사건 예금 인출 직전에 공소외 1 주식회사의 주주총회에서 피고인 측 이사 3명이 선출됨으로써 피고인은 공소외 1 주식회사의 실질적 운영자로서의 지위를 취득하였다고 보아야 하는 점, ③ 이 사건 계약 및 부속합의의 내용에 비추어 볼 때 피고인은 공소외 1 주식회사에 330억 원의 현금이 있음을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ④ 피고인이 이 사건 예금의 인출에 동의하지 않았다면 공소외 3이 이 사건 예금을 인출할 수는 없었던 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 예금 인출 직전에 피고인이 이 사건 예금을 사실상 또는 법률상 지배·처분할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(다) 피고인의 횡령행위 및 불법영득의사의 존재

위에서 인정한 바와 같이 피고인은 공소외 2 주식회사의 주식 30%를 소유하고 있지 않았고 공소외 2 주식회사가 대가 없이 이를 공소외 1 주식회사에 양도하지 않으리라는 것을 잘 알면서도 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 3과 공소외 2 주식회사의 공소외 4, 22, 5를 속여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 주식 30%를 양수하는 대가로 자신이 보관하던 공소외 1 주식회사 소유의 이 사건 예금을 지급한 다음 곧바로 자신의 공소외 1 주식회사 인수를 위한 대출금 변제에 사용되게 하였으므로, 이로써 피고인은 이 사건 예금을 횡령하였고, 피고인에게 불법영득의사도 있었다고 인정된다.

한편, 피고인이 주장하는 바와 같이 삼일회계법인에서 공소외 1 주식회사에 공시용 DART 파일이 아닌 종이로 된 공소외 2 주식회사의 기업가치에 관한 평가의견서만을 교부하였음에도 불구하고 공소외 3이 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식 30%를 양수하는 이 사건 행위에 나아간 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 공소외 3이 공소외 2 주식회사의 가치를 부풀리거나 허위로 가치평가를 하도록 삼일회계법인을 사주하였다고 보기는 어려운 점, 앞서 인정한 바와 같이, 공소외 3이 공소외 18로 하여금 공소외 1 주식회사를 인수한 피고인과 공소외 2 주식회사 사이에 정상적으로 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하고 그에 관한 양해각서를 작성하는지 여부를 확인하도록 한 점, 피고인은 공소외 18이 그와 같은 양수도계약서 및 양해각서 작성을 확인한 후 자리를 뜨자마자 공소외 4에게 주식매매대금으로 330억 원이 아닌 60억 원만을 지급하겠다고 말하였고, 이에 피고인으로부터 330억 원 전액을 받을 것으로 예상하고 있던 공소외 4가 강하게 반발함에 따라 공소외 2 주식회사와 주식매매계약을 체결하지 못하게 된 점, 이후 피고인이 삼일회계법인에 공시용 DART 파일을 교부하여 달라고 요구한 적이 전혀 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 삼일회계법인에서 공시용 DART 파일을 교부받지 못한 것이 공소외 2 주식회사의 주식 30%가 공소외 1 주식회사에 귀속되지 못한 이유라고 할 수는 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다

나. 양형부당 주장에 대하여

이 사건 범행은 피고인이 자신의 자본 없이 코스닥 상장법인인 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 1 주식회사의 최대주주인 공소외 3을 속여 인수대금에 상응하는 주식을 공소외 1 주식회사에 양도하는 것처럼 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 그 주식 양수대금으로 공소외 1 주식회사의 자금을 지급하게 하는 방법으로 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령한 후 이를 은폐하기 위하여 회계감사 시 거짓 자료를 제시하고 그에 근거하여 허위의 공시를 하여 자본시장의 신뢰를 무너뜨리고 혼란을 야기한 것으로서, 결국 그와 같은 범행이 드러남으로써 공소외 1 주식회사가 상장 폐지되어 수많은 소액 주주들이 피해를 본 점, 그 횡령액도 무려 330억 원에 달하는 점 등에 비추어 죄질 및 범정이 매우 불량하므로, 피고인에 대한 엄중한 처벌은 불가피하다고 판단된다.

그러나 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 취득한 이득은 공소외 3으로부터 양수한 공소외 1 주식회사 주식과 공소외 1 주식회사에 대한 경영권이라 할 것인데, 공소외 1 주식회사가 상장 폐지됨으로써 피고인이 실질적으로 취득한 이득이 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 위 횡령액 330억 원 중 200억여 원 상당은 앞서 본 바와 같이 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 DVR사업 부문의 물적 분할을 위해 마련한 것이어서 그 유출이 예정되어 있었던 금원인 점, 당심에 이르러, 공소외 1 주식회사의 소액 주주들 중 상당수가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있고, 피고인도 공소외 1 주식회사와 소액 주주들의 피해 회복을 위하여 공소외 1 주식회사에 상당한 가치가 있다고 보이는 인도네시아에 소재한 PT. SYSTEM NETWORKS INDONESIA의 주식 중 52.8%를 증여하는 등의 중대한 사정변경이 있는 점, 피고인이 외부감사방해의 점에 관하여는 나름대로 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종전과나 벌금형을 넘는 전과는 없는 점 등의 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 [횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항 에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년이다], 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호 , 형법 제30조 (외부감사방해의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡)죄에 정한 형에 판시 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]