소송대리인 변호사 임시규, 신우진, 이언석, 이현규, 황병호

소송대리인 법무법인(유한) 세한

담당변호사 문영찬, 박영동, 최동찬

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 원고가, 30%는 피고가 각 부담한다.

가. 원고의 지위 및 일반현황

원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자로서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이고, 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포를 소매업에 사용하고 있으므로 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15469호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자에 해당된다.

원고는 패션 상품 위주의 도심형 아울렛 사업을 주력사업으로 영위하는 자로서, 2018년 9월 기준 전국 48개의 점포를 운영하고 있다. 구체적으로 C아울렛 매장 8개, D아울렛 매장 28개 및 E백화점 매장 7개를 운영하고 있고, 2010년 5월에는 대구·경북지역 백화점인 F백화점을 인수해 현재 F백화점 5개를 운영하고 있다.

원고의 일반현황은 아래 〈표 1 >과 같다.

< 표 1 > 원고의 일반현황

(해당연도말 기준, 단위: 백만 원)

/>

/>

나. 시장구조 및 실태

1) 국내 아울렛 시장의 특징 및 시장 현황

가) 아울렛 시장의 특징

아울렛 유통은 의류 재고상품이나 전시품, 시제품, 경미한 하자품 등을 원래의 정상가격 대비 할인(백화점 정기세일 이상 할인)하여 판매하는 거래 유형을 의미한다.

고가 브랜드 상품을 주력으로 하는 백화점이나 중저가 브랜드 상품을 주력으로 하는 복합쇼핑몰과 비교할 때, 아울렛은 브랜드 이월상품을 주력으로 판매하는 점에서 백화점과 구분되고, 일반적으로 중고가 브랜드 상품을 주로 취급한다는 점에서 복합쇼핑몰과 구분된다. 원고와 같이 중저가 브랜드를 주로 취급하는 아울렛 유통업자도 있지만, 대체로 대형 유통업자들의 아울렛은 백화점의 중고가 브랜드 이월상품을 취급하는 것이 일반적이다.

아울렛은 ① 공급업체가 직접 운영하는 경우(팩토리 아울렛)와 ② 유통업자가 운영하는 아울렛에 공급업체가 입점해서 판매하는 경우(멀티브랜드 아울렛)로 구분된다.

전문유통업자의 아울렛 진출이 활발해지면서, 아울렛은 의류업체의 재고를 처리하는 채널의 기능을 넘어 소비자들의 원스탑 쇼핑 채널로 기능하게 되었고, 이를 통해 아울렛 시장 자체의 규모도 더욱 확대되고 있다.

나) 국내 아울렛 시장의 현황

국내 아울렛 시장의 전체 규모는 2017년에 약 13조원을 넘어선 것으로 파악된다. 2014년 말 기준 대략 9개 정도의 대형 아울렛 사업자가 있었으나 2015년 초 주식회사 G(이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사' 등은 생략한다)이 아울렛 시장에 본격적으로 진출하여 2018년 현재 사업자수가 10개로 늘어났으며, 원고와 국내 3대 백화점(H, I, J) 사업자의 시장점유율이 약 80%를 차지하는 등 시장집중도가 갈수록 높아지는 추세에 있다.

< 표 2 > 국내 대형 아울렛 사업자 현황(2017년 5월 기준)

(단위: 개, 백만 원, %)

/>

2) 주요 거래형태

아울렛은 주로 의류업체의 재고 상품을 판매하는 특성이 있어 백화점과는 거래형태에 다소 차이가 있다. 백화점의 경우 대규모유통업자가 주도적으로 상품을 구성하여 납품업자에게 발주한 후 이를 매입하여 소비자에게 판매하는 방식의 거래(직매입, 특약매입)가 일반적인데 비하여, 아울렛의 경우 납품업체가 아울렛의 매장을 임차하여 직접 상품을 판매하거나 대규모유통업자에게 위탁하여 판매하는 경우가 대부분이다. 이는 아울렛 상품들이 이미 유행이 지난 것이 대부분이어서 백화점처럼 유통업자가 재고 손실을 부담하면서까지 상품을 직접 구성하고 판매하는 식의 거래는 이루어지기 어렵기 때문이다.

한편 대규모유통업자가 운영하는 아울렛에 물건을 공급·판매하는 납품업자는 통상자체 판촉사원(이른바 중간관리자)을 두는데, 이러한 판촉사원들은 매장의 매출에 연동하여 납품업자로부터 수수료 방식으로 월급을 지급받는다. 이에 따라 판촉사원들이 현장에서의 판매상황을 감안하여 어떠한 상품을 입고(매장 진열 및 창고 보관)할 지 판단한 후 납품업자에게 상품의 종류, 수량 등을 특정하여 납품을 요청하면 납품업자가 공급할 상품을 결정하는 경우가 많다.

다. 원고의 위반행위

1) 계약서면 사전교부의무 위반행위

원고는 2017년 1월부터 2018년 6월까지의 기간 동안, 아래 < 표 3 >과 같이 AE 등 181개 납품업자와 진행한 190건1)의 특약매입거래와 관련하여 거래형태, 거래품목 및 기간 등 계약사항이 명시된 서면의 교부 없이 기래를 개시한 사실이 있다.

< 표 3 > 계약서면 사전교부의무 위반 건(2017. 1.~2018. 6.) 목록

/>

/>

위 190건의 계약을 유형별로 살펴보면 아래와 같다.

첫째, 원고는 아래 < 표 4 >와 같이 납품업자와 계약서면을 작성하지 않은 상태로 155건의 거래를 개시한 사실(이하 '계약서면 미작성 상태 거래개시'라 한다)이 있다.

< 표 4 > 계약서면 미작성 상태 거래개시 건 목록

/>

둘째, 원고는 아래 < 표 5 >와 같이 납품업자의 서명이 이루어지지 않은 상태로 33건의 거래를 개시한 사실(이하 '납품업자 미서명 상태 거래개시'라 한다)이 있다. 원고는 거래개시일 이전에 계약서면을 작성하여 전자계약시스템을 통해 납품업자에게 발송하였는데, 납품업자의 계약서면에 대한 서명은 거래가 개시된 날로부터 1~137일이 경과한 이후에 이루어졌다.

< 표 5 > 납품업자 미서명 상태 거래개시 건 목록

/>

셋째, 원고는 2건의 거래와 관련하여, 계약서면에 기재된 계약 기간 이전에 납품업자와 거래를 개시한 사실(이하 '계약기간 전 거래개시'라고 한다)이 있다.

2) 판매촉진비용 부담 전가행위

원고는 2017년 1월부터 2017년 12월까지의 기간 동안, 아래 < 표 6 >과 같이 자신의 17개 점포4)에 입점한 AO 등 314개 납품업자와 5,077건의 판매촉진행사에 대해 약정을 체결하였다. 위 납품업자들은 약정에 따라 판매촉진행사를 진행하는 과정에서 매대 및 행거5) 등의 집기를 대여업체로부터 대여6)하여 사용하였고, 이를 위해 215,197,900원의 비용을 부담하였다. 그런데 원고와 납품업자 간에 체결된 판매촉진행사 실시를 위한 약정서에는 이 같은 비용의 부담에 관한 사항이 기재되지 않았다.

< 표 6 > 납품업자가 판촉행사를 하면서 사전약정 없이 집기 비용을 부담한 목록

/>

3) 계약기간 중 납품업자의 매장 위치 등 변경 행위

원고는 2017년 D아울렛 평촌점의 MD개편7)을 진행하면서 특약매입거래 관계에 있는 6개 납품업자(이하 '이 사건 납품업자들'이라 한다)에 대하여 < 표 7 >과 같이 매장면적을 적게는 21%, 많게는 60%까지 줄이고, 매장의 위치변경에 따라 소요되는 인테리어비용을 3백만 원에서 3,100만 원까지 납품업자가 부담하게 하였다.

< 표 7 > 매장면적을 축소하면서 납품업자에게 인테리어비용을 부담시킨 현황

/>

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고의 계약서면 사전교부의무 위반행위가 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항 및 제3항에 위반되고, 판매촉진비용 부담 전가행위는 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항에 위반되며, 계약기간 중 매장 위치 등 변경 행위는 대규모유통업법 제17조 제8호에 위반되어 각 위법하다는 이유로, 2019. 6. 5. 의결 B로 [별지 1] 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 이들을 통틀어 '이 사건 처분'이라 하고, 그 중 시정명령을 '이 사건 시정명령', 통지명령을 '이 사건 통지명령', 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

2) 피고는 계약서면 사전교부의무 위반행위, 판매촉진비용 부담 전가행위에 대하여는 대규모유통업법 제35조 및 같은 법 시행령 제28조, '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2017. 11. 14. 공정거래위원회고시 제2017-20호로 개정된 것, 이하 '과징금 제2017-20호 고시'라 한다)를 적용하고, 계약기간 중 납품업자의 매장 위치 등 변경행위에 대하여는 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2016. 6. 30. 공정거래위원회고시 제2016-9호로 개정된 것, 이하 '과징금 제2016-9호' 고시라 한다)를 적용하되, 행위 및 행위자 요소에 의한 조정은 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2017. 11. 1. 공정거래위원회고시 제2017-18호로 개정된 것, 이하 '과징금 제2017-18호'고시라 한다)를 적용하고, [별표] 세부평가 기준표는 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2018. 9. 14. 공정거래위원회고시 제2018-14호로 개정된 것, 이하 '과징금 제2018-14호 고시'라 한다)를 적용하여 과징금을 부과하였다. 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 산정기준

원고의 계약서면 사전교부의무 위반행위 및 계약기간 중 매장 위치 등 변경행위의 경우 위반행위를 한 기간 동안 위반행위로 인하여 직·간접적으로 영향을 받는 상품이나 매입액의 범위를 특정하기 곤란하므로, 대규모유통업법 제35조 제1항 단서의 규정을 적용하여 정액과징금을 부과한다.

한편 원고의 판매촉진비용 부담 전가행위의 경우 위반행위를 한 기간 동안 관련 상품의 매입액을 산정하기 곤란하나, 위반금액의 산정은 가능하므로 과징금고시 Ⅳ. 1.

나. 단서규정에 따라 산정기준 금액을 정한다.

(1) 계약서면 사전교부의무 위반행위

위반행위의 유형, 관련 납품업자 수, 전체 위반건수, 위반건수 중 미교부, 지연교부가 차지하는 비중8) 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 '중대한 위반행위'로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 1억 원을 산정기준 금액으로 정한다.

(2) 판매촉진비용 부담 전가행위

위반행위의 유형, 관련 납품업자 수, 판매촉진행사 1건 당 납품업자가 부담한 매대 등 집기 대여 비용, 판매촉진행사에 따른 이익의 상당 부분은 납품업자에게 돌아가는 점 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'로 보고 이에 해당하는 부과기준율을 적용한 아래 < 표 8 >의 금액을 산정기준 금액으로 정한다.

< 표 8 > 판매촉진비용 부담 전가행위 산정기준

(단위: 원)

/>

(3) 계약기간 중 매장 위치 등 변경 행위

위반행위의 유형, 관련 납품업자 수, 납품업자에게 부담시킨 전체 인테리어 비용의 규모10) 등 위반행위의 내용과 정도를 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만 원 이상 1억 원 미만) 내에서 3천만 원을 산정기준 금액으로 정한다.

나) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정

원고가 과거 3년간 총 2회 법 위반으로 조치를 받고 위반횟수 가중치의 합산이 3점이므로 과징금 고시 Ⅳ. 2. 나. (2)에 따라 원고의 위 1. 다. 1) 내지 3) 행위에 대해 산정기준 금액의 100분의 20을 각 가산한다.

한편 원고는 위 1. 다. 1)의 행위와 관련하여 조사 단계부터 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다. (2) (가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 조정금액은 아래 < 표 9 >와 같다.

< 표 9 > 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 금액

(단위: 원)

/>

다) 부과과징금의 결정

추가적으로 고려할만한 요소가 없으므로 위 조정금액을 부과과징금액으로 결정하고, 과징금 고시 Ⅳ. 3. 마.의 규정에 따라 1백만 원 단위 미만 금액을 절사하여 아래 < 표 10 >의 금액을 부과과징금으로 결정한다.

< 표 10 > 부과과징금 결정

(단위: 원)

/>

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 계약서면 사전교부의무 위반행위에 관한 판단

1) 원고의 주장

가) 납품업자가 계약서면에 서명하지 않은 33건은 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항 위반으로 볼 수 없다.

원고는 거래개시일 전에 납품업자와 합의한 거래조건을 계약서면으로 작성한 후 납품업자에게 송부하여 계약서면 작성을 위해 필요한 모든 행위를 다하였고, 원고가 납품업자의 서명을 강제할 방법은 없으므로 이에 대하여 책임을 묻는 것은 자기책임의 원칙에 반한다. 납품업자만 계약서면에 서명하지 않았더라도 거래조건에 대하여 이미 합의가 이루어졌고, 원고가 서명하여 송부한 계약서면에 의해 계약내용을 증명할 수 있어 납품업자의 보호에 지장이 없으므로 대규모유통업법의 취지에 반하지 않는다.

나) 과징금 산정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

납품업자가 서명하지 않은 33건은 납품업자의 사정으로 계약서면에 서명날인이 사후에 이루어진 것에 불과하여 대규모유통업법에서 보호하자고 하는 위험성은 없다. 계약서면 사전교부의무 위반행위는 모두 지연교부에 해당할 뿐 미교부 사례는 없고, 이의제기도 없었다. 동일한 위반행위가 문제된 유사사례들과 비교할 때 전체 위반건수나 행위의 내용이 경미하다. 계약서면 사전교부의무 위반행위에 해당하는 190건은 같은 기간 동안 체결된 전체 계약 10,677건 중 1.78%에 불과하다. 납품업자가 원고와 협의 없이 계약기간 전에 영업을 개시하는 등 원고의 귀책사유를 인정하기 어려운 사례도 다수 포함되어 있다. 피고가 위반 정도를 '중대한 위반행위'로 보아 과징금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

2) 판단

가) 법 위반행위의 성립 여부

(1) 관련 법리

대규모유통업법 제6조는 대규모유통업자는 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 거래형태, 거래품목 및 기간 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(전자문서를 포함한다, 이하 '계약서면'이라 한다)을 주어야 하고(제1항), 그 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명(공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제2항), 이러한 계약서면 즉시 교부의무는 대규모유통업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품계약을 체결한 뒤 이행일에 임박하여 계약을 철회 · 변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다. 대규모유통업법 제6조 제2항에서 대규모유통업자와 납품업자 등 모두의 서명을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 계약서면이 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에 위와 같은 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항이 요구하는 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두37604 판결 참조).

(2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제20, 21, 44 내지 47호증, 을 제3, 6, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 납품업자들과 특약매입거래계약을 체결하면서 거래형태, 거래품목 및 기간 등 계약사항이 명시된 계약서면을 교부하였다고 하더라도 납품업자의 서명이 없는 상태에서 거래를 개시한 것은 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항, 제3항에서 정한 계약서면 사전교부의무를 위반한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 원고의 전자계약 체결 과정은 원고가 납품업자와 협의한 내용을 내부 품의를 통해 결재한 후 해당 내용을 EDI 전자계약서면에 기재하고, 원고가 전자계약서면 내용을 작성하면 그 내용이 그대로 전자서명화면에 계약서면의 형태로 생성되며, 원고는 해당 계약서면에 전자서명을 할 수 있게 된다. 원고가 전자서명을 하는 경우 EDI 시스템을 통해 계약서면이 곧바로 납품업자에게 교부되고, 납품업자가 EDI 시스템을 통해 전자서명을 하면 계약이 완료된다. 납품업자가 전자계약서면에 서명을 하지 않은 상태는 아직 납품업자가 원고와 구두로 합의한 것과 동일한 내용으로 계약서면이 작성되었는지 확인을 하지 않은 상태라고 볼 수 있다. 원고의 서명만이 있는 계약서면을 양자의 서명이 있는 것과 동일한 효력이 있다고 볼 수 없고, 원고의 서명만이 있는 계약서면이 납품업자에게 교부되었다는 것만으로 분쟁이 발생한 경우 그 계약서 내용을 양자가 합의한 내용이라고 그대로 인정하기 어렵다. 원고의 서명만이 있는 계약서면은 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막기 위한 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다한다고 보기 어렵다.

(나) 대규모유통업자는 대규모유통업자와 납품업자가 서명 또는 기명날인한 계약사항이 명시된 계약서면을 납품업자에게 줄 때까지 납품할 상품을 제조·주문하게 하거나 납품할 상품을 위한 설비·장치를 준비하도록 요구하여서는 아니된다(대규모유통업법 제6조 제3항). 대규모유통업법은 계약서면에 대규모유통업자인 원고와 납품업자의 서명 또는 기명날인이 완료된 계약서면에 의하여 납품업자가 당사자 간에 최종적으로 합의된 계약 내용을 확인한 이후에야 비로소 거래를 시작할 수 있도록 규정한 것이다. 대규모유통업자인 원고만이 서명을 한 계약서면을 납품업자에게 교부하였다고 하여 원고가 자신이 할 수 있는 모든 행위를 다하였다고 볼 수 없다. 특히 원고의 거래상 우월적 지위를 감안하면 원고에게 이의를 제기하는 것이 쉽지 않은 납품업자가 거래가 개시된 이후 계약내용에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다는 사정만으로는 납품업자의 보호에 아무런 지장이 없다고 보기 어렵다.

(다) 원고는 이 사건 이전에도 계약서면 사전교부의무를 위반하여 시정명령 및 과징금납부명령 등의 처분을 받은 전력이 있다. 당시 원고는 납품업자들이 전자서명을 완료하기 전에는 거래를 시작할 수 없도록 EDI 전자계약 시스템을 개선하였다고 하였고, 그 사정은 과징금 산정에 고려되었다. 그럼에도 원고는 납품업자들의 서명이 없는 상태에서 거래를 시작하여 다시 계약서면 사전교부의무 위반행위를 하였다. 납품업자들의 전자계약서 확인 및 서명이 늦었다는 사유만으로는 납품업자들에게 전적인 책임이 있고 원고에게 책임이 없다고 볼 수는 없다.

나) 과징금납부명령의 적법 여부

(1) 관련 법리

대규모유통업법 제35조 제1항 단서에 의하면 매출액을 산정하기 곤란한 위반행위에 관하여는 5억 원의 범위 내에서 정액과징금을 부과할 수 있다. 대규모유통업법 시행령(2018. 9. 11. 대통령령 제29156호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항의 위임에 따른 과징금 '제2017-20호 고시'는 이러한 경우 위반행위의 내용 및 정도에 따라 ① '중대성이 약한 위반행위'는 1천만 원 이상 1억 원 미만, ② '중대한 위반행위'는 1억 원 이상 3억 원 미만, ③ '매우 중대한 위반행위'는 3억 원 이상 5억 원 이하로 부과기준금액을 구분하고, 그 범위 내에서 산정기준금액을 정하도록 하고 있다. 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례 · 평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈 · 남용으로 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두37604 판결 참조).

(2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고가 이 부분 위반행위를 '중대한 위반행위'로 보고 과징금을 산정한 것이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(가) 계약서면 사전교부의무 위반행위는 그에 따른 매출액을 산정하기가 곤란하므로 정액과징금의 적용 대상이다. 이 사건의 경우 위반행위 중대성의 정도를 판단하기 위한 '[별표] 세부평가 기준표'(과징금 제2018-14호 고시)11) 2.항에 의하면 위반행위 유형 중 대규모유통업법 제6조의 계약서면 미교부 행위에 대한 점수는 0.9점[부과수준 상(3점) × 비중 0.3], 위반행위의 대상이 되는 납품업자 등의 수가 50개 이상인 경우 점수는 0.3점[부과수준 상(3점) × 비중 0.1], 3개년 평균 매출액이 1조원 이상인 경우 점수는 0.3점[부과수준 상(3점) × 비중 0.1]이다. '중대한 위반행위'에 해당하기 위한 산정점수(기준표에 따른 산정점수가 1.4이상 2.2미만)를 충족하였다. 이 부분 위반행위를 '중대한 위반행위'로 보고 과징금을 산정한 것은 위 기준에 부합한다.

(나) 원고가 181개 납품업자를 대상으로 190회에 걸쳐 이 부분 위반행위를 하였다는 점에서 원고의 책임이나 비난가능성이 가볍다고 보기 어렵고, 위반의 태양 또한 오랜 기간 동안 반복적으로 지속되었다. 원고는 이 사건 이전인 2017. 6. 21. 계약서면 교부의무 위반으로 피고로부터 시정명령 및 과징금납부명령 등(의결 제2017-206호)을 받았음에도 동일한 위반행위를 하였다. 원고의 위반행위가 단지 우발적으로 행하여진 것도 아니라고 보이고, 원고의 행위는 분쟁발생 시 권리구제 문제와 직결되어 공정거래질서를 저해하는 효과가 크다. 이러한 유형의 위반행위에 미온적으로 대처할 경우 잘못된 관행이 계속 이어질 수도 있다.

나. 판매촉진비용 부담 전가 행위에 관한 판단

1) 원고의 주장

가) 이 사건 행사는 대규모유통업법 제2조에서 규제대상으로 삼고 있는 판매촉진행사에 해당하지 않는다.

대규모유통업법 제2조의 판매촉진행사는 대규모유통업자가 '우월적 지위'에서 '주도적'으로 '수요증진을 목적'으로 행하는 일상적인 판매방식과는 다른 '일시적 행사'여야 하는바, ① 원고는 납품업자의 신청에 따라 추가상품판매공간을 무료로 이용할 수 있도록 허락하였을 뿐 우월적 지위에서 주도적으로 이 사건 행사를 기획하지 않았다. ② 판매촉진행사에 해당하려면 상품에 대한 수요를 늘리는 방법으로 판매를 증진시킬 목적의 활동이어야 하는데, 상품판매공간을 추가로 이용할 수 있도록 한 행위는 상품에 대한 공급을 늘린다는 의미만 있을 뿐 수요를 늘려 판매를 증진시키는 판매촉진행사라고 볼 수 없다. ③ 판매촉진행사는 기존에 판매하던 상품의 판매를 촉진한다는 것을 의미하는데, 이 사건 행사는 기존에 판매하던 상품이 아닌 추가상품판매공간에서의 판매를 위해 처음 입고된 새로운 상품을 판매한 것으로 판매촉진행사라고 볼 수 없다. ④ 가격할인 없이 유사한 상품을 모아서 판매하는 것은 일반적·상시적인 판매활동일 뿐 판매촉진행사라고 볼 수 없다. ⑤ 원고가 납품업자들과 체결한 서면약정서는 판매촉진활동에 대한 사전 서면약정일 뿐, 이 사건 행위를 전제로 작성된 것이 아니다. ⑥ 매대 및 행거 임대비용은 통상의 의류판매에 부수하는 비용일 뿐 판매촉진비용이 아니다. ⑦ 납품업자들이 품목, 가격, 수량을 독자적으로 결정하여 자발적·차별적으로 진행한 것이다.

나) 대규모유통업법이 적용될 수 없는 거래가 포함된 것은 부당하다.

이 부분 위반행위 중 납품업자가 원고 본인인 PB상품 판매 매장과의 거래, 원고가 거래상 우월적 지위에 있지 않은 원고의 대주주인 AO와의 거래에 대하여는 대규모유통업법이 적용되지 않는다.

다) 과징금 산정방식은 대규모유통업법 제35조 및 같은 법 시행령 제28조에 위배되어 위법하다.

대규모유통업법 제35조 및 같은 법 시행령 제28조는 관련 납품대금(또는 관련 임대료) × 위반금액의 비율 × 부과기준율에 의하여 과징금을 산정하도록 규정하면서, 납품대금이나 위반금액 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 정액 한도 내에서 중대성을 고려하여 산정하도록 규정하고 있고, 관련 납품대금의 산정이 곤란한 위반행위에 대하여는 5억 원의 한도 내에서 중대성을 고려하여 과징금을 산정하도록 규정하고 있다. 피고가 관련 납품대금을 전혀 주장·입증하지 않으면서 대규모유통업법과 같은 법 시행령에서 전혀 예상하지 않은 방식, 즉 '위반금액'에 부과기준율을 곱하는 방식으로 과징금을 산정·부과한 것은 위법하다.

2) 판단

가) 법 위반행위의 성립 여부

(1) 관련 법리

대규모유통업법 제11조에 의하면, 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 '판매촉진비용'이라고 한다)의 부담 등을 납품업자등(납품업자 또는 매장임차인을 말한다, 이하 같다)과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다(제1항). 이러한 사전 약정은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며, 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자등에게 주어야 한다(제2항), 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되(제3항), 납품업자등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다(제4항). 이는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위함이다. 다만 대규모유통업법 제11조 제5항에 의하면, 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있고, 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 이러한 예외를 인정하는 이유는 납품업자등이 스스로의 판단에 따라 주도적으로 자신을 위한 판매촉진행사를 기획하여 실시하는 경우라면 대규모유통업자가 판매촉진비용을 부당하게 전가할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다. 이러한 대규모유통업법 제11조의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자등의 요청이 '자발적'이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자등에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자등의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자등과 '차별화'된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자등에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자등에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자등이 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자등에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자등에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자들이 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다. 이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자등의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상 대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조).

(2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제4, 8호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 행사는 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항의 적용을 받는 판매촉진행사에 해당하고, 납품업자가 자발적으로 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하기 위해 원고에게 요청하여 위 규정과 달리 판매촉진비용의 분담비율을 정한 것으로 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 대규모유통업법은 판매촉진행사를 '명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동'이라고 규정하면서(제2조 제8호), 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 판매촉진비용의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하여(제11조 제1항) 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지하고 있다. 대규모유통업법은 대규모유통업자가 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지하는 것일 뿐, 대규모유통업자가 '우월적 지위에서 주도적으로 기획하여 진행'하는 행사 또는 활동만을 판매촉진행사로 규정하여 이를 금지하고 있지 않다.

(나) 이 사건 행사는 겨울상품 마감전 70%~50%, 겨울상품 최종가전 80%~60%, 여름의류 특가전, 봄/여름 75%~60%, 여성의류 특가전 80%~60% 등의 명칭을 사용하여 소비자들의 눈에 잘 띄는 행사장 또는 이벤트홀 등 특정한 공간에 유사 상품을 한곳에 모아 판매하는 등의 방법으로 진행되었다. 각 행사의 명칭과 방법, 행사 장소, 홍보 방법 등에 비추어 보면, 소비자의 입장에서는 위 각 행사가 정상적인 매장에서 구매하는 것과 비교하여 같은 브랜드의 상품을 보다 저렴한 가격에 구매할 수 있다는 인식을 주게 된다. 이 사건 행사는 소비자의 구매욕구를 자극하여 수요를 늘려 판매를 증진시키고자 하는 것이다.

(다) 판매촉진행사는 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동이다. 반드시 '기존 상품에 대한 수요 및 판매'를 전제로 하고 있다고 보이지 않는다. 주로 이월상품을 취급하는 아울렛에서는 납품업자가 아울렛의 매장을 임차하여 직접 상품을 판매하거나 대규모유통업자에게 위탁하여 판매하는 경우가 대부분이다. 납품업자들은 이미 생산된 상품을 재고로 넘기지 않기 위해 특정 기간 동안 행사장 또는 이벤트홀 등 추가판매공간에서 판매할 목적으로 기존에 개별 매장에서 판매하지 않았던 상품을 입고하더라도 추가 할인율을 적용하여 가격을 책정하였던 것으로 보인다. 이 사건 행사는 일상적인 판매 방식에서 벗어나 특정 기간 동안 임시적·탄력적으로 이루어지는 이벤트 성격의 행사에 해당한다.

(라) 이 사건 행사가 대규모유통업법상 판매촉진행사에 해당하는 이상 행사장 또는 이벤트홀 등 추가판매공간에서 상품을 판매할 때 사용할 매대 및 행거 등 집기 대여 비용은 판매촉진비용에 해당한다. 원고의 관련 업무 담당자인 C아울렛 분당점 경영지원실장의 진술이나 납품업자가 원고에게 발송한 행사 요청 공문 및 원고와 납품업자 사이의 판매촉진행사 약정서 등에 의하면, 원고는 이미 집기 대여 비용이 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상할 수 있었으므로, 원고가 남품업자들이 매대 및 행거 등 집기를 대여하는지 여부 및 그 수량을 사전에 산정하는 것이 현실적으로 불가능하였다고 보기 어렵다. 그럼에도 판매촉진행사 약정서에는 그 비용의 부담에 관하여 아무런 기재가 없고, 원고는 납품업자들로 하여금 그 비용을 부담하도록 하였다.

(마) 원고의 내부자료인 '판촉행사 진행 프로세스'에 따르면 원고의 기획 및 납품업자의 요청에 의한 판매촉진행사(이른바 공동판촉행사)에 해당하는 경우에만 이에 대한 약정서를 체결하고 행사를 진행한다고 기재되어 있다. 원고는 이 사건 행사에 대해 모두 판매촉진행사 약정서를 체결하였던 것으로 보이고, 특히 BL이 작성한 매대 행사 진행 프로세스 관련 확인서 및 위 약정서 등에 의하면 원고가 이 사건 행사 제목 및 기간을 정하여 판촉행사 광고를 실시하고 수수료 인하 부분을 부담한 사실 등을 알 수 있다. 납품업자가 자발적으로 요청하여 진행한 행사로서 다른 납품업자와 차별화되는 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 실제 원고는 납품업자의 행사 요청 공문 등 자신의 주장에 부합하는 자료를 제출하지 못하고 있고, 설령 납품업자들이 행사의 기간이나 방법 등에 관하여 일부 선택권을 가지고 있었다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 행사 전부가 원고의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자들의 독자적인 판단에 따라 기획·요청되었다고 단정할 수 없다. 나아가 이 사건 행사의 제목 등을 보면 납품업자들의 개별 브랜드는 그다지 강조되지 않아 개별 납품업자들의 자체 브랜드 행사라기보다 원고 매장의 전체 행사로 보이는바, 원고가 납품업자들의 개별적·독자적 판매촉진전략과 무관하게 자신의 매장 전체를 대상으로 고객을 유인한 것이라고 봄이 타당하다.

나) 대규모유통업법이 적용될 수 없는 거래의 포함 여부

(1) 거래상대방이 AO인 경우

대규모유통업법 제3조 제1항, 제2항에 의하면, 대규모유통업법은 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래에 대하여는 적용되지 않고, 거래상 우월적 지위에 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자 등의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래 대상이 되는 상품의 특성, 공정거래법 제2조 제2호의 기업집단 또는 대규모유통업자가 운영하는 유통업태의 범위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제8, 9, 18, 19호증, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 거래상대방이 원고의 대주주인 AO인 경우에도 원고가 거래상 우월적 지위에 있다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 국내 상품유통에 있어 백화점, 아울렛 등 대규모소매업이 차지하는 비중이 상당하고, 특히 아울렛 시장의 경우 9개 내지 10개 정도의 사업자가 시장을 장악하고 있는 과점시장인데다가 원고의 시장 점유율이 2017년 5월 기준 32.9%에 이르고 있어, 원고는 소비자에게 상당한 인지도를 보유하고 있다.

(나) 납품업자는 상품의 판로를 안정적으로 확보하고 자신들이 양질의 상품을 판매하고 있다는 것을 소비자들로부터 인정받기 위하여 원고와 같은 대규모유통업자와 계속적으로 거래계약을 체결·유지하기를 희망하므로 납품업자들 사이에서 납품경쟁이 치열한 것이 유통업계의 현실이다. 납품업자로서는 원고와의 거래가 단절되는 경우 인테리어 비용 등 투자비용의 회수가 곤란하고 대체거래선의 확보도 용이하지 아니할뿐더러, 대다수의 납품업자들은 자체 유통망을 갖지 못하여 원고와 같은 대규모유통업자와 거래를 하지 않고서는 판로 확보에 상당한 애로를 겪을 수밖에 없다. 이러한 점들은 납품업자의 규모와 상관없이 아울렛 시장에서 유통업자로서 원고가 가지는 사업능력에 해당하고, 따라서 원고와 같은 대규모유통업자는 납품계약의 체결과 조건 결정 등에 있어 사실상 주도권을 보유하게 된다.

(다) 거래상 우월적 지위는 그 주체인 대규모유통업자가 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방인 납품업자의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있으면 충분하고, 독립된 법인격을 가진 납품업자가 자신의 판단 하에 원고 운영의 아울렛 입점 여부를 결정한 후 거래계약을 체결하는 점을 고려할 때, 원고와 납품업자가 동일한 대규모기업집단 소속이라거나 납품업자가 원고의 대주주라는 사정만으로 당연히 원고의 거래상 우월적 지위가 부정된다고 볼 것은 아니다. 설령 AO가 대규모기업집단 내에서 대표회사의 위치에 있다고 하더라도 기업집단 전체의 주요 재무지표에서 원고가 차지하는 비중이 상당할 뿐만 아니라 AO의 원고에 대한 매출 의존도가 높아 원고와의 납품거래가 갖는 사업상 의미가 크다는 점을 감안하면, 대규모유통업자인 원고는 거래조건을 설정함에 있어 보다 유리한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있는 등 거래상대방인 AO에 대하여 거래상 우월적 지위에 있는 것으로 봄이 타당하다.

(2) 거래상대방이 원고 본인인 경우

대규모유통업법 제1조는 '대규모유통업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 균형 있는 성장 및 발전에 이바지함을 목적으로 한다.'라고 규정하고, 제2조 제1호 및 제2호는 '대규모유통업자란 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자', '납품업자란 대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급하는 자'를 말한다고 각 규정하여 기본적으로 대규모유통업자와 납품업자를 대향적 거래관계에 있는 별개의 사업자로 상정한 것으로 보인다. 이러한 전제에서 제5조 내지 제18조는 대규모유통업자의 납품업자에 대한 거래상 의무 또는 금지사항을 규정하고 있다고 이해된다. 대규모유통업자와 납품업자는 서로 독립된 법인격을 가진 별개의 사업자여야 하고, 대규모유통업자가 제조업체에 제품의 생산만을 위탁하여 독자적으로 제작한 상품을 직접 판매하는 경우에는 대규모유통업법의 입법취지와 관련이 없다고 할 것이므로 대규모유통업법의 적용대상이 아니라고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8, 17, 48, 49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 자신이 운영하는 아울렛에서 납품업자들로부터 공급받은 상품뿐만 아니라 다수의 PB(Private Label)상품을 판매하기도 하였다. 피고가 지적하는 원고의 위반행위 중 '판매촉진비용 부담 전가행위'에는 위와 같이 원고가 독자적으로 제작한 상품을 직접 판매한 것에 불과한 755건의 사례도 포함되어 있다. 이러한 행위는 처음부터 대규모유통업법의 적용대상이 아니므로 원고가 대규모유통업법에서 금지하는 판매촉진비용 부담 전가행위를 하였다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 처분은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 과징금납부명령의 적법 여부

(1) 대규모유통업법 제35조 제1항은 '제11조 제1항, 제2항의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.'라고 규정하고, 대규모유통업법 시행령(2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것)12) 제28조 제1항은 '법 제35조 제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금"이란 해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다.'고 규정하는 한편, 제2항에서 '제1항에서 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 필요한 사항은 피고가 정하여 고시한다.'라고 규정하고 있다. 관련 규정의 취지 및 내용을 종합적으로 살펴보면, 관련 납품대금 등을 산정하기 곤란한 경우라도 반드시 정액 과징금을 부과하여야만 하는 것이 아니라 그 부과 여부에 관하여는 피고에게 상당한 범위의 재량이 있고, 관계 법령에서 규정한 원칙적인 산정 방법보다 위반행위자에게 불리하지 않은 범위 내에서 위반행위에 대한 규제 취지에 상응하는 다른 합리적인 산정 방식이 존재한다면, 과징금 고시에서 이를 규정할 수 있는 여지를 두었다고 봄이 타당하다.

(2) 과징금 제2017-20호 고시 Ⅳ.1.나.에 의하면, 과징금은 '관련 납품대금에 위반금액의 비율을 곱한 후, 위반행위 중대성의 정도별 부과 기준율을 곱하여 산정기준을 산정'하는데, 위 과징금 부과기준 고시 Ⅱ.12.는 '위반금액의 비율이란 위반금액을 납품대금으로 나눈 값을 말한다.'라고 규정하고 있다. 결국 "산정기준 금액 = 관련 납품대금 × 위반행위의 비율 × 중대성 정도별 부과 기준율 = 위반금액 × 중대성 정도별 부과 기준율"이라고 볼 수 있다. 따라서 설령 관련 납품대금을 산정하기 어려운 경우라도 위 과징금 고시 Ⅱ.11.에 의하여 위반금액을 정확하게 산정할 수 있다면 이에 근거하여 과징금 산정기준 금액을 정하는 것이 합리적인 방법이고, 위 산정 방식이 위반행위자에게 더 불리하다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. '위반금액의 산정은 가능하나 관련 납품대금 또는 관련 임대료의 산정이 곤란한 경우에는 위반금액에 위반행위 중대성의 정도별 부과 기준율을 곱하여 산정기준을 산정한다.'라고 규정한 위 과징금 고시 Ⅳ.1.나. 단서 부분이 상위 법령에 위배되어 무효라고 할 수 없고, 나아가 이러한 경우 관련 상품의 매입액을 구체적으로 주장·증명하지 않았다고 하여 과징금 산정절차가 위법하다고 볼 수도 없다.

(3) 다만 앞서 본 바와 같이 피고가 이 부분 위반행위 중 거래상대방이 원고 본인인 경우까지 처분사유로 삼은 것이 부당한 이상, 피고로서는 이러한 사정을 고려하여 과징금을 다시 산정하여야 한다. 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 참조). 이 부분 과징금납부명령은 전부 취소를 면할 수 없다.

다. 계약기간 중 납품업자의 매장 위치 등 변경 행위에 관한 판단

1) 원고의 주장

가) 이 사건 MD 개편은 정당한 사유가 있다.

D아울렛 평촌점은 노후 시설의 개선, 소비자의 선호도 등을 고려한 상품재구성 등을 위해 다수 매장의 위치·면적·시설 등을 동시에 변경할 필요가 있었다. 대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정고시 제11조의2는 상품재구성의 목적 등으로 다수 매장의 위치·면적·시설 등을 동시에 변경하는 경우, 기타 납품업자등에게 직접적으로 이익이 되는 경우에는 계약기간 중 계약조건을 변경하는 행위를 허용하였다. 이 사건 MD 개편은 점포 전체의 경쟁력 증가로 납품업자의 매출증대가 기대되는 등 납품업자 등에게 직접적으로 이익이 되는 것이고, 납품업자들과 성실하게 협의하였으며, 이 사건 납품업자들의 매장은 더 유리한 위치로 이동하였다.

나) 납품업자들이 인테리어 비용을 부담한 것은 관련 규정에 근거한 것으로서 적법하다.

대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침에 의하면 입점업자에게도 이익이 되는 경우 비용을 분담할 수 있다. 원고와 이 사건 납품업자들은 이익이 발생할 것을 기대하면서 면적, 위치, 비용 분담 내용에 관하여 충분한 협의를 하였다.

다) 대규모유통업법이 적용될 수 없는 거래가 포함된 것은 부당하다.

원고는 원고의 대주주인 AO에 대하여 거래상 우월적 지위에 있지 않다. 이 사건 납품업자들 중에는 AO가 운영하는 'BC' 매장이 포함되어 있고, 원고와 AO 사이의 거래에는 대규모유통업법이 적용되지 않는다.

2) 판단

가) 법 위반행위의 성립 여부

(1) 관련 규정 등

대규모유통업법 제1조는 "이 법은 대규모유통업에서의 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 또는 매장 임차인(이하 '납품업자등'이라 한다)이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 균형 있는 성장 및 발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다.

대규모유통업법 제17조는 "대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하면서 각 호에서 금지되는 행위유형을 열거하고 있는데, 제8호는 "계약기간 중에 납품업자등의 매장 위치 · 면적 · 시설을 변경하는 행위"를 금지되는 행위로 규정하고 있다. 위 규정의 법문 내용과 규정 형식 등에 비추어 보면, 계약기간 중에 납품업자등의 매장 위치 · 면적 · 시설을 변경하는 행위는 원칙적으로 금지되고, 예외적으로 정당한 사유가 인정되는 경우에는 대규모유통업법 제17조 제8호 위반에 해당하지 아니하며, 이 경우 정당한 사유가 존재한다는 점에 대해서는 대규모유통업자에게 그 입증책임이 귀속된다고 해석함이 타당하다.

한편 앞서 본 바와 같은 대규모유통업법의 입법목적과 대규모유통업법 제17조의 규정내용 및 그 체계 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제17조 제8호와 관련하여 정당한 사유가 인정되는지 여부는 납품업자등의 매장 위치 · 면적 · 시설을 변경하게 된 사유 및 목적, 점포개편에 따른 매장 위치 · 면적 · 시설의 변경을 납품업자등이 사전에 예상할 수 있었는지 여부, 점포개편 과정에서 대규모유통업자와 납품업자등 사이에 실질적인 협의가 있었다고 볼 수 있는지 여부, 납품업자등에게 대규모유통업법 제16조 제2호에 의한 보상을 포함하여 적절한 보상이 이루어졌는지 여부, 매장 위치나 면적의 증감 등에 따른 이해관계의 조정이 적절하게 이루어졌는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다.

(2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제4, 11 내지 16, 27 내지 39, 41 내지 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 규정 등에 비추어 보면, 원고가 계약기간 중에 이 사건 납품업자들의 매장 위치·면적·시설을 변경한 행위를 한 데 있어서 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 원고의 위 행위는 대규모유통업법 제17조 제8호에 위반한 행위에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 이 사건 MD 개편은 납품업자들의 요구에 따라 이루어진 것이라기보다는 D아울렛 평촌점의 전체적인 시설이 노후화되고 인근 H백화점 등과의 경쟁이 심화되어 계속하여 역성장을 하는 상황에서 'BM'이라는 슬로건 하에 D아울렛 평촌점의 경쟁력을 강화하고자 하는 원고의 경영상 필요에 의하여 이루어진 것이다. 이 사건 MD 개편 이 전체 매장 납품업자들의 이익을 위해 이루어진 것으로 보더라도 그러한 명분으로 개별 매장 납품업자들의 희생을 요구하는 것까지 정당화된다고 보기 어렵고, 불이익이 발생할 우려가 있는 개별 매장 납품업자들과의 충분한 사전 협의와 그 납품업자들에 대한 적정한 보상이 이루어질 때 매장의 위치, 면적 등의 변경이 정당화 될 수 있다.

(나) 원고는 이 사건 납품업자들과 이 사건 MD 개편에 관한 사항 등을 사전에 충분히 협의하였다고 주장하나 이에 부합하는 것으로서 제출한 갑 제12호증, 갑 제43호증(각 가지번호 포함)의 합의서나 확인서는 이 사건 MD 개편 이후 사후에 작성되거나 피고의 조사개시 이후 작성된 것으로서 이를 그대로 믿기 어렵고, 이 사건 MD 개편 과정에서 작성된 도면(갑 제32 내지 36호증, 각 가지 번호 포함)만으로는 원고가 이 사건 납품업자들에게 매장의 위치를 변경함으로써 얻을 수 있는 이익이 구체적으로 무엇인지 설명하고, 매장 면적이 감소되는 불이익과 비교하여 취사선택할 수 있는 충분한 자료를 제공하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 이 사건 납품업자들 매장의 경우 원래의 위치에서 별다른 변화가 없거나 혹은 에스컬레이터 등 중심에서 오히려 멀어져 구석으로 이동되는 등 집객에 불리한 위치로 이동되었다고 볼 만한 사정이 있고, 원고의 주장처럼 유아시설, 엘리베이터, 유사업종 및 창고와의 위치 등에 비추어 다소 유리한 위치를 점하게 되었다고 보더라도 매장 면적이 모두 기존에 비하여 적게는 21%, 크게는 60%까지 감소함으로써 상품을 전시할 수 있는 공간의 부족으로 매출액 증대에 불리한 상황에 놓이게 되었다고 볼 여지가 충분하다. 이는 계약 조건을 당초보다 납품업자에게 불리하게 변경한 것으로서 납품업자에게 계약 당시 예상하지 못한 손실이 발생한 경우라고 봄이 타당하다.

(라) 원고가 주장하는 이 사건 MD 개편의 필요성은 D아울렛 평촌점 전체의 이익을 위한 측면이 강하고, 매장 고유의 인테리어 공사라고 하더라도 계약기간 중임을 감안할 때 매장 위치나 면적 등 변경이 없었다면 납품업체들이 부담하지 않아도 되는 공사비용을 납품업자가 부담하게 된다. 결국 원고는 자신의 영업상 필요를 위하여 소요되는 비용까지 납품업자에게 전가시킨 것이며, 이는 납품업자에게 이익이 되는 경우가 아님에도 납품업자에게 인테리어 비용을 부담하게 한 것으로 대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침(2016. 10. 31. 공정거래위원회 예규 제259호로 개정된 것)에도 반하는 행위에 해당한다. 나아가 원고는 납품업자들과 특약매입 거래계약을 하면서 계약기간 내 리모델링을 하는 경우 납품업자가 원고의 동의를 얻어 그의 비용으로 설치한 시설 등에 대하여 보상하기로 약정하였다(각 특약매입 거래계약서 제9조 제2항 또는 제8조 제2항, 갑 제30호증의 1 내지 6). 원고가 이 사건 납품업자들에게 이를 보상하였는지 여부도 분명하지 않다.

(마) 이 사건 MD 개편 직후 6개월 간 이 사건 납품업자들 매장의 매출액이 2.7% 내지 32.4%까지 감소한 것으로 나타나는 점도 이 부분 매장 위치변경 등 행위가 납품업자들에게 이익인지 의심할 만한 사정에 해당한다. 원고가 지출한 월별 행사비용을 비교해 보면 이 사건 MD 개편 이전 3개월(2017. 6. ~ 2017. 8.) 평균은 39,951,270원이고, 이 사건 MD 개편 이후 4개월(2017. 9. ~ 2017. 12.) 평균은 154,019,758원이다. 이 사건 납품업자들의 매장변경일이 2017. 8. 30.부터 2017. 10. 27.이고, 원고의 위와 같은 행사비용 지출 내역을 감안하면 매장 변경이 이 사건 납품업자들에게 유리한 것이었다면 이 사건 납품업자들의 경우 매장 변경 후 매출이 늘어나는 것이 정상으로 보인다. 그러나 이 사건 납품업자들은 매장 변경 후 오히려 매출이 감소하였다. 이 사건 납품업자들의 매장변경이 납품업자들에게 이익이 되는 것이라고 보기 어렵다. 원고는 매장변경 후 1년의 기간을 잡으면 이 사건 납품업자들의 매출이 늘어났다고 하지만, 그것이 매장이 좋은 위치로 변경됨으로 인하여 늘어난 것이라거나, 이 사건 MD 개편의 영향으로 인한 것이라고 단정할 증거는 없다.

나) 대규모유통업법이 적용될 수 없는 거래의 포함 여부

앞서 본 바와 같이 거래상대방이 원고의 대주주인 AO인 경우에도 원고가 거래상 우월적 지위에 있는 것으로 봄이 타당한 이상, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 소결론

1) 피고가 공정거래법 위반행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결 참조). 피고는 이 사건 각 위반행위에 관하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 그 중 계약서면 사전교부의무 위반행위(100,000,000원), 계약기간 중 매장 위치 등 변경 행위(36,000,000원) 부분은 각 적법하고, 나머지 판매촉진비용 부담 전가행위(77,000,000원) 부분만이 위법하므로, 이 사건 과징금납부명령 중 136,000,000원을 초과하는 부분만을 취소한다.

2) 대규모유통업법 제32조는 "공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제 · 수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 대규모유통업법을 위반한 대규모유통업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다.

위와 같은 법리에 비추어 피고가 원고에게 한 이 사건 처분 중 [별지1] 제2항 기재 시정명령의 적법성에 관하여 보건대, 원고의 이 부분 위반행위 중 거래상대방이 원고 본인인 755건의 경우에는 대규모유통업법의 적용대상이 아니므로 원고가 같은 법에서 금지하는 판매촉진비용 부담 전가행위를 하였다고 볼 수 없지만, 이를 제외한 나머지 납품업자들에 대한 원고의 판매촉진비용 부담 전가행위가 인정되는 이상, 이 부분 시정명령은 적법하다고 보아야 한다.

한편 이 사건 처분 중 [별지1] 제4항 기재 수명사실 통지명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 실질적으로는 원고 또는 원고의 아울렛과 거래하는 각각의 납품업자들을 수신인으로 한 독립적인 통지명령이 경합된 것으로서 가분성이 있다고 보아야 하는바, 거래상대방이 원고 본인인 경우를 제외하고 나머지 납품업자들을 수신인으로 한 수명사실 통지명령은 적법하다고 할 것이나, [별지1] 제2항 기재 판매촉진비용 부담 전가행위와 관련하여 원고 본인을 수신인으로 한 수명사실 통지명령은 이 부분 처분의 기초되는 사실 또는 법리를 오인하여 수명사실 통지명령의 필요 여부를 평가하는 재량 행사에 영향을 미친 것이어서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이므로, 결국 이 부분에 대한 수명사실 통지명령만을 취소한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 참조).

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분 중 [별지1] 제4항 기재 수명사실 통지명령 중 [별지1] 제2항 기재의 위반행위에 관하여 원고 본인을 수신인으로 하여 통지하도록 명한 부분 및 [별지1] 제5항 기재 과징금납부명령 중 136,000,000원을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 각 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 최한순

판사 홍기만

2) 원고의 전자서명시스템의 특성상 원고가 전자서명을 하게 되면 자동적으로 납품업자에게 계약서가 발송되므로 모든 계약 건에 대하여 원고의 전자서명일과 계약서 발송일이 동일하다.

3) 거래개시일은 원고를 통해 납품업자가 납품한 상품의 매출이 발생한 첫 날을 의미한다.

4) 원고의 D아울렛 강남점, 광명점, 인천논현점, 덕천점, 동수원점, 모란점, 부천점, 산본점, 안산점, 울산점, 울산성 남점, 인천점, 일산점, 창원점, 평촌점, 평택점 및 E백화점 AP점 등이다.

5) 매대 및 행거란 의류의 진열을 위해 사용되는 물건이다. 매대는 의류를 쌓아놓은 형식으로 물품을 진열하는 진열대를, 행거는 의류를 옷걸이에 걸어 진열하는 형식의 진열대를 의미한다.

6) 남품업자들은 AR 등 매대 등 집기 대여를 전문으로 하는 외부업체로부터 매대 등을 대여하였다.

7) 원고는 평촌점의 MD개편 과정에서 특약매입거래 또는 임대차거래 관계에 있는 154개 납품업자에 대해 계약기간 중 매장의 위치·면적·시설을 변경하게 하였다. 이 사건 납품업자 6개의 경우 154개 납품업자 중 매장면적이 20% 이상 감소하고, 매장의 위치가 에스컬레이터 주변 등 납품업자들이 선호하는 위치로 변경되거나 선호하는 층으로 변경되지 않은 납품업자 중 매출이 감소한 납품업자에 해당한다.

8) 전체 190건의 위반건수 모두가 지연교부에 해당한다.

9) 과징금 고시 Ⅱ. 11. 위반금액 규정에 따른 위반금액은 '판매촉진비용 전가금액'이다. 본 건의 경우 원고가 5,077건의 판매촉진행사와 관련한 서면 약정 자체는 체결한 점, 집기 대여 비용을 약정서에 기재하였다면 납품업자는 그 비용의 50%를 부담하였을 것인 점 등에 비춰볼 때 원고가 납품업자에게 판매촉진비용을 전가한 금액은 215,197,900원의 50%인 107,598,950원이다.

10) 6개 매장 중 5개 매장에 대해서는 원고가 50%의 비용을 부담하였다.

11) 위 과징금 고시 부칙 제2항에 의하면 [별표] 세부평가 기준표의 개정규정은 이 고시 시행 이후 심의되는 최초의 사건부터 적용한다고 규정하고 있다.

12) 원고는 위 시행령이 아니라 2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정된 시행령이 적용됨을 전제로 주장하고 있으나, 이 부분 위반행위는 2017. 12.에 종료되었으므로 위 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것을 적용하여야 한다.

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>