2. 항소 및 부대항소로 인한 비용은 각자 부담한다.

피고는 원고에게, ⑴ 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 3 생략) 전 2,013㎡에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 1980. 2. 9. 접수 제980호로 마친 소유권보존등기의, ⑵ 포천시 소흘읍 초가팔리 (지번 2 생략) 유지 4,130㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 7. 31. 접수 제21522호로 마친 소유권보존등기의, ⑶ 포천시 소흘읍 초가팔리 (지번 3 생략) 제방 159㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 12. 17. 접수 제36867호로 마친 소유권보존등기의, ⑷ 포천시 동교동 (지번 2 생략) 대 533㎡에 관하여 같은 등기소 1978. 7. 24. 접수 제5047호로 마친 소유권보존등기의, ⑸ 포천시 동교동 (지번 3 생략) 전 264㎡에 관하여 같은 등기소 1978. 7. 24. 접수 제5048호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, ⑴ 포천시 소흘읍 초가팔리 (지번 2 생략) 유지 4,130㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 7. 31. 접수 제21522호로 마친 소유권보존등기의, ⑵ 포천시 소흘읍 초가팔리 (지번 3 생략) 제방 159㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 12. 17. 접수 제36867호로 마친 소유권보존등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.

가. 사정명의자

일제시대 작성된 토지조사부에는 경성부(경성부) 남부(남부) 중다동(중다동)에 주소를 둔 소외 1이 대정 3년(1914년)에 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평, 같은 읍 초가팔리 (지번 1 생략) 답 3,885평, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. 분할 및 소유권보존등기

⑴ 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평으로부터 분할된 이가팔리(지번 2 생략) 전에서 다시 분할된 이가팔리(지번 3 생략) 전 2,013㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라고 한다)에 관하여는 1980. 2. 9. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제980호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

⑵ 위 소흘읍 초가팔리 (지번 1 생략) 답 3,885평에서 분할된 초가팔리(지번 2 생략) 유지 4,130㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라고 한다)와 초가팔리(지번 3 생략) 제방 159㎡(이하 ‘이 사건 3토지’라고 한다)에 관하여는 1996. 7. 31. 같은 등기소 접수 제21522호와 1996. 12. 17. 같은 등기소 접수 제36867호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

⑶ 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에서 분할된 동교동(지번 2 생략) 대 533㎡(이하 ‘이 사건 4토지’라고 한다)와 동교동(지번 3 생략) 전 264㎡(이하 ‘이 사건 5토지’라고 한다)에 관하여는 1978. 7. 24. 같은 등기소 접수 제5047호와 제5048호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

다. 상속관계

원고의 조부인 망 소외 1은 1959. 2. 20. 사망하여 그의 아들인 망 소외 2가 단독으로 재산상속을 하였고, 망 소외 2는 1991. 7. 31. 사망하여 처인 소외 3, 자녀인 원고, 소외 4, 5가 재산상속을 하였는바, 원고 외의 나머지 상속인들은 이 사건 각 토지에 대한 재산상속을 포기하는 것으로 상속재산분할협의를 하였다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1 내지 갑제2호증의 5, 갑제3호증의 1 내지 15, 갑제4호증의 1 내지 갑제5호증의 5, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 피고의 소유권보존등기 말소의무

⑴ 먼저 이 사건 각 토지의 사정명의인과 원고의 조부가 동일인인가에 대하여 보면, 이 사건 각 토지의 사정명의인으로 기재된 ‘ ○○○’와 원고의 조부인 망 ‘ 소외 1’은 이름이 동일하고, 갑제1호증의 1 내지 3, 갑제4호증의 1, 갑제6호증, 갑제7호증의 각 기재에 의하면 원고의 조부인 망 소외 1은 1913. 7. 3.경「중부 장통방 동곡동 3통 2호」에서「경성부(경성부) 다옥정(다옥정) 32번지」로 이사하였다가, 1923. 12. 11.경 「경성부 다옥정 32번지」에서 「경성부 수하정 35번지」로 이사하였는데, 위 「다옥정」은 일제시대의 서울시 구 지명상 ‘남부(남부) 중다동(중다동)’에 해당하는바, 이는 사정명의인 ‘ ○○○’의 토지조사부상 주소인 경성부(경성부) 남부(남) 중다동(중다동)과 일치하므로 그 주거지도 동일하였던 것으로 보이는 점에 비추어 이 사건 각 토지의 사정명의인과 원고의 조부인 망 소외 1은 동일인으로 봄이 상당하다.

⑵ 한편, 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되고( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등), 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등), 사정명의인이 따로 있음이 밝혀진 이 사건 각 토지에 관한 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기이다.

⑶ 그렇다면, 피고는 이 사건 각 토지의 사정명의인으로부터 위 각 토지를 상속한 원고에게 위 각 토지에 관하여 마친 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

⑴ 이 사건 1토지에 관하여

㈎ 피고는, 위 토지가 망 소외 1로부터 소외 6 및 소외 8에게 순차 매도되어 원고에게 상속된 바 없으므로, 위 토지에 관한 청구권한이 없는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.

살피건대, 을가제2호증, 을가제9호증, 을가제14호증의 1 내지 을가제17호증의 3의 각 기재에 의하면 이 사건 1토지에 관한 지세명기장에는 소외 6이 대정 7년(1918년) 1. 19. 소외 1로부터 위 토지를 매입하였다가 대정 11년(1922년) 7. 15. 소외 7에게 매도하였고, 소외 8은 소화 19년(1944). 3. 21. 소외 9로부터 위 토지를 매입한 것으로 기재되어 있는 사실, 위 이 사건 1토지가 분할된 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지상환대장에도 위 이가팔리 (지번 2 생략) 전의 소유자로 소외 8이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 지세명기장이나 분배농지상환대장은 조세부과 등의 행정목적이나 분배농지 확정절차 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성된 문서에 불과하여 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없으므로( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결 , 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조), 위 지세명기장 등에의 기재만으로는 소외 6 등이 망 소외 1로부터 위 토지를 승계취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 피고는, 1980. 2. 9. 이 사건 1토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 토지를 점유하여 왔으므로, 등기부취득시효나 점유취득시효가 완성되었다고 주장한다.

살피건대, 을가제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 피고가 1990. 6. 25.경부터 이 사건 1토지를 소외 14 등에게 대부함으로써 그 때부터 간접점유하여 오고 있는 사실은 인정되나, 피고가 위 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 1980. 2. 9.부터 위 토지를 점유하여 왔음에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 토지를 20년 동안 점유하여 왔음을 전제로 한 점유취득시효 주장은 이유 없고, 등기부취득시효는 점유의 개시에 있어 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있는바, 피고가 위 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 권원에 관하여 이를 밝히지 못하고 있는 이상 위 토지에 관한 피고의 점유 개시에 과실이 없었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 등기부취득시효 주장 또한 이유 없다.

⑵ 이 사건 2토지 및 3토지에 관하여

피고는, 1945년경 위 토지들을 제방 및 저수지로 만든 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 위 토지들을 점유·관리함으로써 점유취득시효가 완성되었으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 을가제7호증, 을가제10호증의 각 기재와 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 1945년경 인근 농지에 농업용수를 공급하기 위하여 마을 주민을 동원하여 이 사건 2토지와 3토지에 제방을 축조하고 저수지를 만든 사실, 국가는 저수지 축조 후 마을회를 통하여 위 각 토지를 수리시설로 점유·관리하여 오다가 1999. 3. 29.경부터 마을회에 대부하여, 마을회가 위 각 토지를 유료낚시터 및 통행로로 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 1945년경부터 위 각 토지를 직·간접적으로 점유하여 왔고 피고가 위 각 토지에 대한 점유를 무단으로 개시하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그로부터 20년이 경과한 1965년경 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 2토지 및 3토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 점유취득시효의 완성으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

⑶ 이 사건 4토지 및 5토지에 관하여

㈎ 피고는, 위 각 토지가 망 소외 1로부터 소외 11에게 매도되어 원고에게 상속된 바 없으므로, 위 각 토지에 관한 청구권한이 없는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.

살피건대 을가제3호증의 1 내지 을가제4호증의 2, 을가제18호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 4토지 및 5토지에 관한 분배농지상환대장과 매수분배농지부에 위 각 토지에 대한 지주 또는 피보상자로 소외 11이 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할된 동교동 (지번 1 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부에 소외 11이 소유자로 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 분배농지상환대장과 매수분배농지부는 분배농지의 대가상환이나 농지개혁사업 마무리 등 다른 용도를 위하여 작성된 문서에 불과하여 위 농지분배 관련서류들에 지주 또는 피보상자로 등재되어 있는 것만으로 실체법상 소유권을 가진 자로 추정되는 것은 아니므로( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조), 위 분배농지상환대장 등에의 기재만으로는 소외 11이 망 소외 1로부터 위 각 토지를 승계취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 피고는, 1978. 7. 24. 이 사건 4토지와 5토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 각 토지를 점유하여 왔으므로, 등기부취득시효나 점유취득시효가 완성되었다고 주장한다.

살피건대, 을가제1호증의 4 내지 7의 각 기재에 의하면 피고가 1990. 6. 25.경부터 위 4토지를 소외 15 등에게, 1991. 1. 1.경부터 위 5토지를 소외 16 등에게 대부함으로써 그 때부터 간접점유하여 오고 있는 사실은 인정되나, 피고가 위 각 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 1978. 7. 24.경부터 위 각 토지를 점유하여 왔음에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 각 토지를 20년 동안 점유하여 왔음을 전제로 한 점유취득시효 주장은 이유 없고, 등기부취득시효는 점유의 개시에 있어 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있는바, 피고가 위 각 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 권원에 관하여 이를 밝히지 못하고 있는 이상 위 각 토지에 관한 피고의 점유 개시에 과실이 없었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 등기부취득시효 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 1토지, 4토지 및 5토지에 관하여 마친 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.