원결정이 근거로 한 헌법재판소의 위헌결정( 헌법재판소 2009. 6. 25.자 결정 2007헌바25 )은 판결선고 전 구금일수의 본형 산입에 관한 형법 제57조 제1항 을 대상으로 한 것으로서, 이 사건과 같이 상소제기기간 후부터 상소취하시까지의 미결구금일수의 본형 산입에 관하여는 아직 구체적인 입법이 이루어지지 않았기 때문에 검사가 항소제기기간 후부터 항소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않는 집행지휘처분을 하였다고 하여 그 처분이 부당하다고 할 수는 없다. 원결정에는 재판에 영향을 미친 법률의 위반이 있다.

2. 판단

원결정이 “미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.”는 형법 제57조 에 관한 헌법재판소의 위 위헌결정의 취지를 근거로 하여, 항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 이 사건 형 집행지휘처분이 부당하다고 판단한 것은 정당하다 할 것이다. 비록 검사의 주장과 같이 명시적인 법적 근거가 마련되어 있지 않다고 하더라도 위 위헌결정의 취지에 비추어 보면, 검사가 근거로 내세우는 대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정 등은 더 이상 그 정당성이 유지된다고 보기 어렵다. 검사의 항고는 이유 없다.

3. 결론

따라서, 피고인의 이의신청을 인용한 원결정은 정당하고, 검사의 이 사건 즉시항고는 이유 없으므로 형사소송법 제414조 제1항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김연하(재판장) 안태준 안은진

심급 사건

원심판결

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