2. B 주식회사

3. 주식회사 C

4. 주식회사 D

5. E.

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 1980년대부터 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치 · 접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998년 5월 '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였다. 문화체육관광부, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998년 6월 및 2000. 6. 27. 중

국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시 방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당하도록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998년 7월 '중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

라. 피고는 2013년 5월 이 사건 지침 제3조의2를 신설하는 등 이 사건 지침을 개정하여 전담여행사 지정기간을 원칙적으로 2년으로 하고 2년의 지정기간이 만료된 여행사에 대하여 재심사를 통해 전담여행사 지정을 갱신하는 '전담여행사 갱신제'를 도입하였으며, 그에 따라 갱신제 평가기준을 마련하였다.

마. 피고는 2013년 9월 내지 11월경 전체 전담여행사 179개 업체 중 지정기간 2년 미만인 업체를 제외한 143개 업체에 대하여 재심사를 실시하여 그 중 22개 업체에 대하여 지정 취소하기로 심의, 의결하였고, 지정 취소된 업체에 대하여 사전통지 및 청문절차를 거친 다음, 2013. 12. 5. 해당 사실을 통지하였다.

바. 피고는 2015. 12. 24, 2014년 2월까지 전담여행사로 지정된 170개 업체에 대하여 2014년 1월부터 2015년 10월까지의 실적을 평가하여 재지정할 예정이니 관련 자료를 제출하여 달라는 공문을 발송하였고, 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회를 개최하여 평가기준에 따른 평가결과 2년간 실적평가결과 기준점수 70점에 미달하거나 70점 이상이더라도 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 경우 지정 취소하기로 하는 기준에 따라 170개 업체 중 68개 업체에 대하여 지정 취소하기로 심의, 의결하였다.

사. 피고는 2016. 3. 28. 아래 표 기재와 같은 평가기준(이하 '이 사건 평가기준'이라 한다)에 따른 원고들에 대한 2년간 실적평가결과 평가점수가 기준점수 70점에 미달하거나 원고들이 행정처분 항목 6점 이상을 맞았다는 이유로 원고들에 대한 전담여행사 지정을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

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[인정근거] 갑 제1 내지 5, 7, 8호증, 을 제1 내지 4, 20 내지 23, 25, 26, 28호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 법률유보원칙 위배 주장

원고들에 대한 전담여행사 지정을 취소하는 이 사건 처분은 행정청 내부지침에 불과한 이 사건 지침에 근거를 두고 있을 뿐 아무런 법적 근거가 없으므로, 법률유보 원칙에 위배되어 위법하다.

2) 절차상 위법사유

가) 처분기준의 설정·공표의무 위반 주장

피고는 갱신제 평가일에 임박해 새로운 평가 항목이 도입되었음을 고지하였을 뿐만 아니라 사전에 이 사건 평가기준을 공표하지 않았다.

나) 처분의 이유제시 의무 위반 주장

피고는 원고들에게 구체적인 처분의 이유를 제시하지 않았다.

3) 실체상 위법사유

가) 점수 산정이 잘못되었다는 주장

원고 주식회사 D(이하 '원고 D'라 한다)는 2차로 유자격 가이드 10명에 관한 자료를, 원고 E는 2015. 10. 9.부터 같은 달 21.까지 진행한 MICE 단체 여행객 823명에 관한 자료를 피고에게 제출하였음에도 위 자료가 평가점수에 반영되지 않았다.

나) 재량권 일탈·남용 주장

이 사건 평가기준은 그 설정 기준이 자의적일 뿐 아니라 객관적 합리성을 결여하였고 공·사익에 대한 적절한 형량을 거치지 아니한 것이어서 이 사건 평가기준을 일률적으로 적용하여 한 이 사건 처분은 재량권을 벗어나거나 남용하였다.

나. 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.

다. 판단

1) 법률유보원칙 위배 주장에 관한 판단

가) 전담여행사 지정행위의 법적 성격

우리나라 정부가 중국과 이 사건 비망록에 서명한 다음 그에 따라 피고는 중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하였고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결할 수 있게 되었다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사로 추천을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중

국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 중국 여행사와 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 사실상의 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위이다. 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정처분에 해당한다.

나) 전담여행사 지정 취소의 가능 여부

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 상대방의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7, 22. 선고 2003두7606 판결 참조), 이 사건 처분은 전담여행사로 지정된 원고들에 대하여 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 장래를 향하여 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회, 즉 수익적 행정처분의 철회라고 할 것이므로, 이 사건 처분이 아무런 법적 근거가 없는 이 사건 지침에 따라 이루어졌다는 사정만으로 법률유보원칙에 위배한다고 보기는 어럽다.

2) 절차상 위법 주장에 관한 판단

가) 인정사실

갑 제2 내지 5, 7, 8호증, 을 제1 내지 7, 9, 11, 13, 20 내지 23, 25, 26호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다.

(1) 피고는 2013년 3월과 7월에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하였고 F협회 산하 위원회와 2013년 2월과 8월에 간담회를 개최한 후 전담여행사 갱신제도를 도입하였다.

(2) 피고는 전담여행사 갱신제도를 도입하면서 2013. 9. 6. F협회장에게 갱신제 평가항목 및 배점에 관하여 통보하였고, F협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하면서 각 평가항목에 따른 평가 결과 100점 만점 중 75점 이상인 업체는 전담여행사로 재지정 될 것이니 갱신제 실시에 따른 평가서류를 2013. 9. 23.까지 제출할 것을 안내하였는데, 위 세부 평가기준의 주요 내용은 다음과 같다.

(3) 피고는 2013. 12. 5. 위 평가기준상 총점 75점 이상이었던 원고 B 주식회사(이하 '원고 B'라 한다), 주식회사 C(이하 '원고 C'라 한다), D, E를 비롯한 전담여행사들에게 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

(4) 피고는 2015. 3. 20, F협회장에게 2015년 중국 단체관광객 유지 전담여행사 신규지정을 실시한다고 통보하고, F협회장은 2015. 3. 23. 홈페이지에 신규지정 평가기준 등을 게재하였는데, 위 신규지정 평가기준의 주요 내용은 다음과 같다.

(5) 피고는 2015. 9. 23. 전자관리시스템 사용 설명회를 개최하였는데 원고들의 직원이 이에 참석하였고, 피고는 2015. 10. 5. F협회장에게 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사로 하여금 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, F회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

(6) 피고는 2015, 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였다. 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 '2015 국세청 신고예정 재무제표증명원(세무사작성본), 공모전 · 표창 · 우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체-관광통역안내사 체결 표준약관, MICE · 의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료'이다.

(7) 피고는 2016. 3. 4. 이 사건 처분의 원인이 되는 사실로서 ①원고 주식회사 A(이하 '원고 A'라 한다)에게 '전자관리시스템 실적보고 저조(21%), 행정처분 감점 5점', ②원고 B에게 '행정처분 8점 감점', 원고 C에 대하여는 '전자관리시스템 실적보고 0점, 행정처분 7점 감점' ④원고 D에게 '15년 재무제표 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 행정처분 6점 감점', 6원고 E에게 '유치인원 대비 유자격가이드 보유 비중낮음, 전자관리시스템 실적보고율 낮음(70%), 15년도 유치인원 대비 외화소득규모 작음(1인당 6천 원), 행정처분 감점 5점'이라고 통지하였고, 원고들로부터 갱신제 평가에 필요한 자료를 제출받아 이를 반영하여 원고들의 평가점수를 산정하였으며, 2016. 3. 28.부터 같은 달 31. 사이에 이 사건 처분서와 별도로 원고들의 점수가 기재된 갱신제 평가표를 메일로 송부하였다.

나) 처분기준의 설정·공표의무 위반 주장에 관한 판단

행정절차법 제20조 제1항은 '행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다. 이러한 처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 할 의무가 있다.

이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서도 위와 같은 행정절차법의 취지가 훼손되었는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이다. 원고 B, C, D, E가 2013년 전담여행사로 재지정 되었던 사실은 앞에서 본 바와 같고, 여기에 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①피고는 2013년에 실시된 갱신제도 당시 평가기준을 공지하고 위 평가기준이 장래 계속 반영된다고 고지하였는바, 이미 2013년에 전담여행사로 재지정된 원고 B, C, D, E나 2013. 12. 5. 피고로부터 갱신제를 실시한다는 통보를 받은 원고 주식회사 A로서는 위 평가기준에 대하여 고지받았다고 볼 수 있는 점, ②2013년 당시 갱신 평가기준과 이 사건 처분의 전제가 된 이 사건 평가기준의 내용은 대부분 유사하고, 단지 '전자관리시스템 참여 정도', '공모전 수상 및 기관 표창 실적'에 관한 항목이 추가로 반영되었을 뿐인 점, ③피고는 2015. 10, 5. 새로 도입된 전자관리시스템에 대한 참여 역시 평가에 활용될 예정이라고 밝혔고, 2015. 12. 24. 평가 관련 자료제출을 요청하면서 공모전 수상 및 기관 표창 실적 증빙자료를 요청하였으므로 위 추가 항목들이 평가에 반영될 것임을 충분히 예상할 수 있었던 점, ④행정처분에 따른 감점 체계가 다소 변동되기는 하였으나 행정제재 이력이 평가에 반영된다는 점에서는 2013년 갱신 당시와 아무런 차이가 없고 위 평가체계는 원고들이 미리 고지받았다고 하여 대비할 수 있었던 사항도 아닌 점, 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 평가기준의 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 상당한 재량이 있다고 보이므로 구체적인 배점을 밝히지 않은 것이 별도의 위법사유가 된다고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 권한행사를 하였다거나 원고들에게 행정의 투명성과 예측가능성이 보장되지 않았다고 보기는 어려우므로, 피고가 행정절차법 제20조 제1항을 위반하였다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 처분의 이유제시의무 위반 주장에 관한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자가 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하려는 취지이다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 처분을 하기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 어떠한 근거와 이유로 처분하였는지를 당사자가 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 지장이 없다면 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아도 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두2024 판결 등 참조).

위 인정사실과 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정,

즉 ①원고들은 이 사건 처분 이전에 피고로부터 처분의 사전통지를 받고 청문절차에 참석하거나 의견을 진술하였던 점, ②)이 사건 처분서에는 관광객 유치실적, 정부 관광정책 호응도, 재정 건전성 등 갱신제 평가 항목이 열거되어 있는 이 사건 지침 제3조 의2가 근거규정으로 적시되어 있었고, 피고는 이 사건 처분 이후 원고들에게 평가항목별 점수가 기재되어 있는 평가표를 송부하여 처분사유를 구체적으로 확인할 수 있게 한 점, ③이 사건 처분의 사전통지서에 처분사유로 평가점수 미달이 아닌 '전자관리 시스템 실적보고 저조' 등 일부 개별 사유만 기재되어 있으나, 2013년 전담여행사로 재지정되었던 원고 B, C, D, E나 2013. 12. 5. 피고로부터 갱신제를 실시한다는 통보를 받은 원고 A로서는 평가기준에 따른 기준 점수 미달을 원인으로 이 사건 처분이 이루어졌을 것임을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 지장이 없었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조를 위반한 절차상 위법이 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 실체상 위법 주장에 관한 판단

가) 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단 앞에서 본 바와 같이 수익적 행정처분을 철회하는 경우 공익상의 필요와 상대방이 받는 불이익을 비교·교량하여야 하고, 공익상 필요에 비하여 상대방이 받는 불이익이 심히 중한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다.을 제14 내지 19, 27호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 국내에서 중국인 관광객의 수는 매년 증가하고 있고, 이들을 담당하는 중국 전담여행사의 수 역시 전담여행사 지정 초창기 때보다 상당히 증가하여 전담여행사간 과열 경쟁이 발생한 사실, 일부 전담여행사들이 저가 단체관광 객을 유치하여 과도하게 쇼핑을 유도하고 수수료 창출에만 혈안이 되는 등 여행업 질서를 어지럽게 하여 우리나라의 관광 이미지를 훼손한 사실이 인정된다. 그렇다면 전담여행사 지정제도를 시행하는 피고로서는 위와 같은 행위를 저지르는 전담여행사에 대하여 그 지정을 철회하는 방법 등으로 여행업 질서를 바로잡고 실추된 국가 이미지를 제고할 공익적 필요성이 충분히 있었으므로, 피고가 위와 같은 행위를 저지르는 전담여행사에 대하여 지정취소를 한다고 하여 그 자체가 재량권을 벗어나거나 남용한 것으로 볼 것은 아니다.

다만, 전담여행사 지정취소는 합리적이고 객관적인 기준에 따라야 하고, 이

와 관련하여 피고는 이 사건 평가기준을 제시하고 있으므로, 아래에서는 위 평가기준이 합리적이고 객관적인지에 관하여 본다.

이 사건 평가기준은 유치성과(관광객 유치규모 15점), 재정건전성(자본금 10점, 매출액 5점), 법제도 준수(유자격 가이드 보유비율 15점, 전자관리시스템 참여 정도 15점), 관광산업발전 기여도(가격합리성 20점, 유치기획력 20점) 항목으로 나뉘어져 있고, 위 항목별 총 점수에서 행정처분으로 시정명령을 받은 경우에는 1점, 과징금 또는 영업정지처분을 받은 경우에는 3점을 감점하여 항목별 총 점수가 70점 미만이거나 행정처분으로 6점 이상의 감점을 받은 경우 전담여행사로 재지정 되지 않은 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그리고 앞에서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 전담여행사 갱신제도의 목적, 성격 등에 비추어 피고가 갱신제를 운영하기 위한 전제로 2년간의 실적을 심사평가하는 데에 있어서 상당한 평가재량을 가진다고 볼 수 있는 점, 중국단체관광객 여행시장의 문제점을 해소하기 위해 전담여행사의 효율적인 관리를 위해 이 사건 평가기준에 전자관리시스템 참여정도가 새롭게 도입되었고, 가격합리성과 유치기획력에 높은 점수가 배정된 점, 나아가 이 사건 평가기준에 따른 총 점수가 70점을 상회한다고 하더라도 수차례 행정처벌을 받은 업체에 대하여는 퇴출시킬 공익상 필요가 큰 점, 특히 피고는 원고들을 비롯한 전담여 행사로 지정된 업체들에 대하여 2014년 1월부터 2015년 10월까지의 실적을 전자관리 시스템에 입력할 것을 요청하면서 이를 갱신제 평가에 활용하겠다는 내용을 사전에 고지한 바 있고, 전자관리시스템 실적 입력을 비롯하여 갱신제 평가항목과 평가지표에 반영되는 업체 준수사항을 설명회 등을 통해 여러 차례 안내하였으며, 전자관리시스템 실적 입력을 위하여 2개월의 기간을 부여하는 등 충분한 시간을 부여한 점 등 제반사정을 종합하면, 이 사건 평가기준은 전담여행사 갱신제도의 목적 등에 비추어 객관적 합리성을 결여한 것으로는 보이지 않는다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위 평가기준에 따른 처분은 재량권을 벗어나거나 남용한 처분으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 평가기준에 따라 이루어진 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다.

나) 점수 산정이 잘못되었다는 주장에 관한 판단

(1) 원고 D갑 제10호증(가지번호 포함), 제11호증의 각 기재에 의하면, 원고 D가 피고에게 이메일로 유자격 가이드 10명에 관한 자료를 추가로 발송한 사실은 인정되나, 원고 D는 행정처분 6점 감점을 받아 이 사건 평가기준에 따른 총 점수가 55점(그 중 유자격 가이드 보유비율은 15점 중 5점)으로, 원고 D가 제출한 자료를 토대로 유자격 가이드 보유항목을 만점인 15점으로 산정한다고 하더라도, 원고 D의 총 점수는 65점에 불과해 전담여행사 재지정 기준인 70점에 미치지 못하고, 또한 행정처분으로 이미 6점 감점을 받았기 때문에 어느 모로 보나 전담여행사 재지정 기준에 미치지 못한다.

(2) 원고 E갑 제12, 13호증의 각 기재만으로는 원고 E가 이 사건 평가기준에 맞는 증빙자료를 피고에게 제출하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사송병훈

판사송종환