1. 형사소송법 제361조의4 , 제361조의3 , 제361조의2 에 따르면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않고 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위해서는 항소인이 적법한 소송기록접수통지서를 받고서도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았어야 한다 ( 대법원 2017. 11. 7.자 2017모2162 결정 등 참조). 피고인의 항소대리권자인 배우자가 피고인을 위하여 항소한 경우( 형사소송법 제341조 )에도 소송기록접수통지는 항소인인 피고인에게 하여야 하는데( 형사소송법 제361조의2 ), 피고인이 적법하게 소송기록접수통지서를 받지 못하였다면 항소이유서 제출기간이 지났다는 이유로 항소기각결정을 하는 것은 위법하다.

2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 재항고인은 2009. 4. 23. 호주로 출국한 뒤 2018. 1. 29. 귀국할 때까지 국내에 들어온 적이 없다. 검사는 2009. 4. 30. 수원지방법원 평택지원 2009고단577호 로 피고인을 사기 혐의로 기소하였다.

나. 제1심은 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 다음 2012. 6. 28. 피고인에게 징역 6개월을 선고하였다.

다. 국내에 살고 있던 재항고인의 배우자 공소외인은 위 판결 선고 사실을 알고 2012. 7. 5. 재항고인을 위하여 항소하였다.

라. 원심은 2012. 8. 6. 재항고인에 대한 소송기록접수통지서 등을 공소외인의 거주지인 평택시 (주소 생략)으로 발송하였고, 공소외인은 2012. 8. 10. 이를 수령하였다.

마. 원심은 2012. 11. 29. 재항고인에 대하여 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각결정을 하였다.

바. 재항고인은 2018. 1. 29. 호주에서 귀국하였는데, 위 제1심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 상소권회복청구와 함께 이 사건 재항고를 하였고, 2018. 2. 13. 상소권회복결정( 수원지방법원 2018초기259 결정 )이 확정되었다.

3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인의 배우자인 공소외인이 거주지에서 항소사건 소송기록접수통지서를 송달받았지만 당시 재항고인은 이미 호주로 출국하여 2년 이상 외국에서 계속 머물면서 공소외인과 함께 생활하지 않고 있었던 이상 공소외인의 거주지를 재항고인의 실제 생활근거지인 주소, 거소 등 적법한 송달장소로 볼 수 없고, 공소외인을 형사소송법 제65조 , 민사소송법 제186조 제1항 에서 정한 재항고인의 동거인이라고 볼 수도 없다. 따라서 항소인인 재항고인은 소송기록접수통지서를 송달받았다고 볼 수 없다.

원심이 소송기록접수통지가 적법하게 재항고인에게 도달한 것을 전제로 소송기록접수통지서 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소기각결정을 한 것은 형사소송법 제361조의2 , 제361조의4 에 관한 위 법리에 반하는 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 결정에 영향을 미친 때에 해당한다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다.

4. 이 사건 재항고는 이유 있어 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

심급 사건

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