[2] 제1심이 판결 이유에서 반소청구가 이유 없다는 취지로 설시하면서도 주문에서는 반소청구에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였는데 원심이 제1심판결 이유를 그대로 인용하면서 주문에서 ‘피고의 항소를 모두 기각한다’고 판결한 사안에서, 반소청구에 관한 부분을 파기자판하면서 이 부분에 해당하는 원심판결을 취소하고, 이에 대한 피고의 항소를 각하한 사례

가. 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판이 누락되었는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판이 누락되었다고 보아야 하며, 재판이 누락되면 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속 중이므로 적법한 상소의 대상이 되지 아니한다. 따라서 그 부분에 대한 상소는 부적법한 것이 된다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 , 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 등 참조).

나. 기록과 제1심 및 원심판결 이유에 의하면, 피고는 제1심에서 ‘원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고에게 20,552,955원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 반소청구를 하였는데, 제1심은 그 판결 이유에서 피고의 반소청구가 이유 없다는 취지로 설시하면서도 주문에서는 피고의 반소청구에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 사실(제1심 판결문에는 반소 사건번호와 사건명도 누락되었다), 피고가 본소 및 반소에 대하여 항소하였는데, 원심은 그 판결 이유에서 반소청구에 관하여 제1심판결의 이유를 그대로 인용하면서 주문에서는 ‘피고의 항소를 모두 기각한다’고 판결한 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 제1심이 피고의 반소에 관하여 주문에서 아무런 판단을 하지 아니함으로써 반소청구에 관한 재판을 누락하여 이 부분 청구는 여전히 제1심에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 될 수 없으므로, 원심은 반소청구 부분이 아직 제1심에 계속 중이라는 이유로 피고의 반소청구에 대한 항소를 부적법하다고 보아 각하하였어야 함에도 이를 간과한 채 피고의 항소를 기각하고 말았는바, 이는 재판의 누락과 상소의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 본소청구 부분에 관한 피고의 상고이유를 살펴본다.

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, ‘피고는 원고로부터 2005. 6.부터 같은 해 11월경까지 51,045,000원 상당의 전복을 공급받아 소외인에게 판매하고 소외인으로부터 같은 해 7. 25.부터 같은 해 12. 23.까지 7회에 걸쳐 판매대금으로 합계 44,276,950원을 수령하여 원고를 위하여 보관하던 중 같은 해 9월부터 11. 25.까지 원고에게 22,000,000원만을 지급하고 나머지는 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 2009. 2. 12. 서울북부지방법원에서 징역 6월, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고(2008노1137) , 이에 피고와 검사가 모두 상고하였으나 2009. 5. 14. 대법원에서 상고가 기각됨으로써(2009도1939) 위 판결이 확정되었다’는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 손해배상금 22,276,950원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

3. 그렇다면 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 해당하는 원심판결을 취소하고, 이에 대한 피고의 항소를 각하하며, 본소청구 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 소송총비용은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.