피고는 위 건물에 관하여 2018. 1. 15. ‘채권최고액 1억 원, 채무자 원고’로 된 근저당권설정등기를, 2018. 2. 22. ‘채권최고액 6억 원, 채무자 원고’로 된 근저당권설정등기를 각각 주문 제1항 기재와 같이 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 원고는 피고와 위 건물에 관하여 위 각 근저당권을 설정하기로 하는 계약을 체결한 적이 없고, 위 각 근저당권의 피담보채무가 존재하지도 않으므로, 위 각 근저당권설정등기는 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 판단 살피건대, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 그런데 피고가 제출한 증거들만으로는 위 각 근저당권의 성립 당시 위 각 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 각 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효이므로, 피고는 위 건물의 소유자인 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조판례