나. 무허가 주택이 건축되어 있는 토지가 택지소유상한에관한법률 제24조제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"에 해당하는지 여부

나. 무허가 주택이 건축되어 있는 토지는 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 택지에 해당하지 아니하고(다만 그 토지의 지목이 대인 경우에는 같은 호 (나)목 소정의 택지에 해당한다), 따라서 이와 같은 주택이건축되어 있는 토지는 같은 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"에 해당하지 아니한다.

원고의 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호 (나)목은 "법" 소정의 택지에 해당하는 토지의 하나로서 지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 대인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지를 규정하고 있고, 같은법시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라 한다) 제2조 제1항 단서는 건축법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건물 또는 구축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건물 또는 구축물과 준공검사를 받아야 하는 건물 또는 구축물로서 준공검사를 받지 아니한 건물 또는 구축물(가사용승인을 받은 건물 또는 구축물을 제외한다)을 시행령 소정의 건축물에서 제외한다고 규정하고 있는바, "법"의 목적이나 위 각 조항의 규정내용 등에 비추어 보면 "법" 제2조 제1호 (나)목 소정의 건축물은 건축법 기타 관계법령에 따른 허가나 신고 등의 절차를 거친 적법한 건축물만을 말하고, "시행령" 제2조 제1항 단서는 "법"상 당연한 것을 주의적으로 규정한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 "시행령" 제2조 제1항 단서의 규정이 모법에 위배되거나 위임의 근거가 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없고, 또 이와 같은 해석이 헌법상의 소급입법 제한의 법리에 위배된다고 볼 수도 없다 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 초과소유부담금(이하 "부담금"이라 한다)의 부과기준일인 1992.6.1. 현재 이 사건 제1대지 상에는 상가건축물 75평과 주택 140평이, 이 사건 제2대지 상에는 상가건축물 20평과 주택 145평이 각 건축되어 있다고 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 대지 상에 이 사건 부담금의 부과기준일 현재 그 판시와 같은 면적의 주택이 건축되어 있는 사실, 피고는 이 사건 제2대지 상에는 무허가 상가건축물만이 있고, 이 사건 제1대지 상에는 주택의 건축면적이 85.95m2이고 나머지는 모두 무허가 상가건축물이 있다는 전제 아래, "법" 제2조 제1호 나목, "시행령" 제2조 제1항에 의하여 무허가 상가건축물이 서 있는 대지 부분은 모두 "나대지"로 보고, 취득시기가 빠른 이 사건 제1대지 중 직할시의 가구별 소유상한인 660m2를 초과하는 282m2 및 취득시기가 늦은 이 사건 제2대지 전부에 관하여, "법" 제22조 내지 제25조, "시행령" 제27조의4, 제28조의 규정에 따라, 공시지가를 기준으로 산정한 이 사건 각 대지의 가격을 기초로 6%의 부과율을 적용하여, 이 사건 부담금부과처분을 한 사실을 각 인정한 다음 이 사건 처분에는 부과율을 잘못 적용한 위법이 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 무허가주택이 건축되어 있는 토지는 "법"2조 제1호 (가)목 소정의 택지에 해당하지 아니하는 것(다만 그 토지의 지목이 대인 경우에는 같은 호 (나)목 소정의 택지에 해당한다고 할 것이다)이고, 따라서 이와 같은 주택이 건축되어 있는 토지는 "법" 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"에 해당하지 아니한다고 할 것이다(당원 1995.4.28.선고 94누1753 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 이 사건 각 대지 상에 건축되어 있는 주택들은 무허가주택으로 보이는 바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각 대지는 "법" 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"가 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 각 대지 상에 건축되어 있는 주택들이 적법하게 건축된 것인지의 점에 관하여 제대로 심리를 한 다음 이 사건 각 대지를 "법" 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 주택이 건축되어 있는 택지로 볼 것인지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 이 사건 각 대지 상에 주택이 건축되어 있다는 이유만으로 이 사건 각 대지가 주택이 건축되어 있는 택지에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 "법" 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.