A

1. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있다. 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인 정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다. 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정 행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조).

2. 가. 원심은 판시 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 이 사건 토지는 용인시 처인구 G에 속해 있는데, 위 G은 E 마을안길로서 수십 년 전부터 인근 주민들이 농경지 경작 및 마을에 드나들기 위해 이용해왔고, 현재는 위 도로를 따라 들어선 다수의 다가구주택 등에 출입하기 위한 사실상의 도로로 이용되고 있다.

2) 위 G은 이미 1981년경부터 현재 현황과 같은 폭의 도로 모습이 형성되고 시멘트로 포장되어 이 사건 토지에 인접한 H, I, J 각 토지에서 공로인 K로 통행하기 위한 통로로 사용되었다.

3) 피고는 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정되기 전의 것) 제77조의 규정에 따른 관내 폐천부지 양여로 그 현황에 따라 1984. 3. 26.경 분할 전 토지인 H전 1,286m를 H 전 386m²(대지 부분), D 전 330m²(제방도로 부분), L 전 605m(하천 부분)로 분할 신청하기로 하여, 1987. 3. 11. 위와 같이 분할등기를 마쳤으나 그 각 지목은 변경하지 않았다.

4) 피고는 2004. 8. 10.경 이 사건 토지가 포함된 E 마을안길에 288.4m 길이의 콘크리트 포장공사를 하고 가드레일을 설치하였으며 146m 길이의 오수관을 매설하고 우수관을 설치하였으나, 그 밖에 위 도로의 개설 내지 확장, 포장이나 유지·관리에는 관여하지 않았다.

나. 그런 다음 원심은 피고가 이 사건 토지를 비롯한 G을 사실상의 지배주체로서 점유하고 있다고 보기 어렵다는 이유로, 피고가 이 사건 토지의 점유자임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 배척하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심이 위와 같이 피고가 2004. 8. 10.경 이 사건 토지가 포함된 E 마을안길에 콘크리트 포장공사를 실시하고 가드레일과 오수관, 우수관을 설치한 사실이 인정된다고 보았음에도(기록에 의하면 위 오수관, 우수관이 이 사건 토지 아래를 지나가고 있는 것으로 보인다), 피고가 사실상의 지배주체로서 점유하지 않았다는 결론에 이르게 된 것은, 피고에 의해 위와 같이 포장공사 등이 실시되기 이전부터 인근 주민들이 이 사건 토지를 사실상의 도로로 이용하고 있었다는 점 등에 근거한 것으로 보인다.

나. 그러나 앞서 본 법리에 의할 경우, 어느 토지가 종래부터 일반의 교통에 이용되던 사실상의 도로에 해당하더라도 국가나 지방자치단체가 이러한 사실상의 도로에 대하여 공권력 내지 행위의 주체로서 그 예산과 비용을 들여 포장 또는 하수도 공사 등을 마친 후 관리를 해왔다면, 국가나 지방자치단체는 그때부터 사실상의 지배주체로서 해당 토지에 대한 점유를 개시하였다고 볼 여지가 있다.

다. 특히 이 사건 토지는, 위와 같이 피고에 의해 2004. 8. 10.경 콘크리트 포장공사 등이 마쳐진 상태에서 크게 벗어나지 않은 채 현재까지 사실상의 도로로 이용되고 있는 것으로 보이는데, 2004. 8. 10.경 이후로 이 사건 토지가 공공의 사용에 제공되는 규모나 태양이 그 전과 비교하여 얼마나 달라졌는지, 만일 2004. 8. 10.경을 기점으로 이 사건 토지의 구체적인 이용상태 및 정도 등에 관하여 유의미한 변화가 생겼다면 이를 도로화된 이 사건 토지에 대하여 피고가 새로이 점유·관리를 시작한 징표로 삼을 수 없는지, 2004. 8. 10.경 이후로는 피고가 스스로 주장하는 바와 같이 도로의 유지 · 관리에 전혀 관여한 바가 없다면 지금까지 이 사건 토지 위의 도로는 누구에 의하여 어떻게 유지·관리되어 왔는지 등에 관하여 충분한 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 없다.

라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 이 사건 토지를 사실상의 지배주체로서 점유한다고 보기 어렵다고 보아 원고의 청구를 모두 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 지방자치단체의 도로의 점유·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관조희대

대법관민유숙

/>