나. 제조된 의약품 등이 인체에 유해한지의 여부가 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 위반죄의 구성에 영향을 미치는지 여부(소극)

다. 약사법 제74조 제1항 제1호 , 제26조 제1항 , 같은 법 제76조 제1항 , 제29조 제1항 위반죄의 범죄주체에 제조업자의 종업원도 포함되는지 여부(적극) 및 의약품제조소 변경허가가 되지 않은 사실을 알면서 의약품을 제조한 종업원이 제조업자와 함께 같은 법 제26조 제1항 위반죄의 공동정범이 되는지 여부(적극)

나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 에 의하면 약사법 제26조 제1항 에 의한 허가를 받지 아니하고 일정량 이상의 의약품 등을 제조하면 가중처벌할 수 있도록 규정되어 있으므로 제조된 의약품 등이 인체에 유해한지의 여부는 위 특별조치법 제3조 제1항 위반죄의 구성에 아무런 영향이 없다.

다. 약사법 제74조 제1항 제1호 , 제26조 제1항 , 같은 법 제76조 제1항 , 제29조 제1항 위반죄의 범죄주체에는 같은 법 소정의 제조업자(또는 소분업자) 뿐만 아니라 그 종업원도 포함됨이 같은 법 제78조 의 법문상 명백할 뿐만 아니라 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공범규정이 적용되는 것이므로 피고인이 제조업자의 범행에 가담하여 아직 이전허가를 받지 못한 제조소에서 변경허가가 없었다는 점을 알면서 이 사건 의약품을 제조하였다면 이는 제조업자와 위 법조위반죄의 공동정범을 구성한다 할 것이다.

피고인 1의 상고를 기각한다.

(1) 약사법 제26조 제1항 에 의하면, 의약품 등의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조허가와 품목허가를 받아야 하고 이미 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다라고 규정하고 있고, 같은 법 제26조 제2항 에 의하면 위 허가를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 의한 필요한 시설을 갖추도록 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령 제3조 에서는 의약품 등의 제조작업을 행하는 장소의 면적, 조명, 환기, 위생상태, 제조의약품의 제형별 작업소의 구분, 기타 제조소가 갖추어야 할 각종 시설 등에 관한 세부적인 기준을 규정하고 있는데 이와 같이 약사법 제26조 제1항 이 "제조소별"로 의약품의 제조허가 및 품목허가를 받도록 규정하고 있고, 위 시설기준령에서 제조소의 시설기준을 엄격히 규정하고 있는 점에 비추어 보면 의약품등의 제조소는 위 허가사항 중 중요한 사항이므로 제조소를 이전함에 있어서는 위 약사법 제26조 제1항 후단 이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 하고, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 에서 규정한 약사법 제26조 제1항 에 의한 허가에는 같은 법 조항 전단에 의한 허가뿐만 아니라 후단에 의한 변경허가도 포함된다고 해석되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

원심은 의약품의 제조업허가와 품목허가를 받은 자라도 제조소를 이전하는 경우 제조소변경허가를 받아야 한다고 해석한 것이지 그 경우에 의약품제조허가 및 품목별 허가를 다시 받아야 한다고 해석한 것이 아님이 분명하여 이를 탓하는 주장도 이유없다.

(2) 제3,4점에 대하여,

보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 에 의하면, 약사법 제26조 제1항 에 의한 허가를 받지 아니하고 일정량 이상의 의약품 등을 제조하면 가중처벌할 수 있도록 규정되어 있어, 제조된 의약품 등이 인체에 유해한지의 여부는 위 특별조치법 제3조 제1항 위반죄의 구성에 아무런 영향이 없다 할 것이고, 또 피고인 1이 이 사건 의약품제조소의 이전업무에는 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 피고인이 아직 제조소변경허가가 되지 않은 사실을 알면서도이 사건 의약품을 제조한 이상 대표이사인 공소외 인과 공동정범이 된다할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

주장은 모두 이유없다.

2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2를 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 위반죄나 같은 법 제29조 제1항 위반죄로 다스리기 위하여는 피고인이 약사법 제26조 에서 정한 의약품 등 제조업자에 해당하여야 하는데 위 의약품 등 제조업자라 함은 의약품제조업의 사업주, 경영자 또는 공장의 책임자 등으로서 의약품제조에 대하여 책임을 질 위치에 있는 자 내지는 그 경제적 이득의 귀속자를 뜻하는 것이지 단순히 위 제조업자에 고용되어 그 제조과정에서 제조업자의 지시에 따라 노무만을 제공하는 공원 내지 하위 생산직 근무자 등은 위에서 말하는 의약품제조업자에 해당하지 아니한다고 해석한 다음 피고인 2는 공소외 덕기리제약의 생산주임으로서 위 공장책임자인 피고인 1의 지시에 따라 기계적으로 본사에서 구입하여 보내준 원료를 배합하여 의약품을 제조해 왔을 뿐이므로 앞에서 본 의약품제조업자에 해당되지 아니한다고 판시하여 피고인 2에 대한 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.

그러나 약사법 제74조 제1항 제1호 , 제26조 제1항 , 같은 법 제76조 제1항 , 제29조 제1항 위반죄의 범죄주체에는 같은 법 소정의 제조업자(또는 소분업자)뿐만 아니라 그 종업원도 포함됨이 같은 법 제78조 의 법문상 명백할 뿐만 아니라( 당원 1980.12.9. 선고 80도384 판결 참조), 검사는 피고인을 제조업자인 공소외인과 위 법조위반죄의 공동정범으로 기소하였고, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공범규정이 적용되는 것이므로 피고인 2가 공소외인의 범행에 가담하여(물론 피고인이 그 당시 이 사건 의약품제조소의 변경허가가 없었다는 점에 대한 인식이 필요하다) 아직 이전허가를 받지 못한 제조소에서 이 사건 의약품을 제조하였다면 이는 공소외인과 위 법조위반죄의 공동정범을 구성한다 할 것이다.

그런데도 원심이 피고인 2는 위 약사법조 위반의 범죄주체가 될 수 없다는 이유만으로 곧 피고인 2에게 무죄를 선고한 것은 약사법 소정의 위 처벌규정 및 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관

심급 사건

원심판결

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관련문헌

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