직권으로 살펴본다.

기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2015. 11. 30.경 원심판결의 취지에 따라 원심판결의 원고 1에 대한 부분 중 2008. 12. 31. 주식의 저가양수로 인한 증여세 4,086,665원의 부과처분(이하 ‘제1 처분’이라 한다)을 직권으로 취소하고, 2009. 12. 31. 주식의 저가양수로 인한 증여세 89,407,443원의 부과처분(이하 ‘제2 처분’이라 한다)의 피고 패소 부분을 감액경정한 사실을 알 수 있다.

따라서 이 사건 소 중 위와 같이 직권취소한 제1 처분과 제2 처분 중 감액한 부분에 관한 것은 이미 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

2. 원고들의 상고에 대하여

가. 원심의 심판대상이 아닌 부분에 관한 상고에 대하여

1) 기록에 의하면, 원고 1은 제2 처분 중 2,875,837원을 초과하는 부분에 한하여 취소를 구하였음을 알 수 있다.

따라서 제2 처분 중 위 2,875,837원에 관한 부분은 제1심 및 원심의 심판대상에 해당하지 아니하고, 법률심인 상고심에서는 청구취지의 변경이 허용되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고 1의 상고는 심판대상이 아닌 부분에 대한 것으로 부적법하다.

2) 기록에 의하면, 제1심은, 원고 1의 2010. 12. 30. 주식의 저가양수로 인한 증여세 101,744,046원의 부과처분(이하 ‘제3 처분’이라 한다)에 대한 취소 청구 중 78,676,279원을 초과하는 부분을 취소하고, 원고 2의 같은 날 주식의 저가양수로 인한 증여세 83,588,747원의 부과처분(이하 ‘제4 처분’이라 한다)에 대한 취소 청구 중 51,898,426원을 초과하는 부분을 취소하였는데, 이에 대하여 원고들은 항소하지 않고 피고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였음을 알 수 있다.

그렇다면 제3 처분 중 위 78,676,279원에 관한 부분 및 제4 처분 중 위 51,898,426원에 관한 부분은 원심의 심판대상에서 제외됨으로써 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 이 부분에 대한 원고들의 각 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로 부적법하다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결 등 참조).

나. 원고 1의 제2 처분에 관한 나머지 상고에 대하여

이 사건 상고장에는 원심판결 중 제2 처분에 관한 원고 1의 패소 부분에 대한 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이 부분이 어떻게 법령에 위배되었는지에 관하여 아무런 언급이 없으므로, 이 부분에 대하여는 적법한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다.

다. 원고들의 제3, 4 처분에 관한 나머지 상고에 대하여

상고이유를 판단한다.

1) 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제1호 , 제2항 은 ‘대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자’로부터 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익을 양수자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있다. 구 상속세 및 증여세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22579호로 개정되어 2011. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다) 제26조 제4항 제1호 는 그러한 ‘특수관계에 있는 자’로서 양도자 또는 양수자(이하 ‘양도자 등’이라 한다)와 상증세법 시행령 제19조 제2항 제1호 의 ‘친족’, 제2호 의 ‘사용인’의 관계에 있는 자, 제6호 의 “주주 등 1인( 상증세법 시행령 제26조 제4항 제1호 후문에 의하여 ‘양도자 등’으로 본다)과 제1호 내지 제5호 의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인” 등을 들고 있다.

한편 상증세법 시행령 제13조 제9항 제2호 는 공익법인 등의 출연재산에 대한 상속세 과세가액 불산입 범위를 정함에 있어서 출연자와 특수관계에 있는 자의 하나로 ‘기획재정부령이 정하는 사용인’을 들면서 그 괄호규정에서 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다’고 규정하고 있는데, 제13조 제11항 제1호 는 ‘출자에 의하여 지배하고 있는 법인’의 하나로 ‘ 제19조 제2항 제6호 에 해당하는 법인’을 들고 있다.

위 규정들의 문언과 체계 및 상증세법 시행령 제13조 제9항 제2호 의 개정경위 등을 종합하여 보면, 상증세법 시행령 제19조 제2항 제2호 에서 정한 ‘사용인’은 제13조 제9항 제2호 에서 정한 ‘사용인’과 동일한 개념으로서 ‘양도자 등이 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인’을 포함하지만( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두6899 판결 참조), 그 ‘양도자 등이 출자에 의하여 지배하고 있는 법인’의 하나인 ‘양도자 등과 상증세법 시행령 제19조 제2항 제1호 내지 제5호 의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인’은 ‘양도자 등이 단독으로’ 또는 ‘양도자 등과 상증세법 시행령 제19조 제2항 제1호 내지 제5호 에 규정하는 자가 함께’ 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인을 의미할 뿐이므로, 양도자 등은 출자하지 아니한 채 ‘ 상증세법 시행령 제19조 제2항 제1호 내지 제5호 에 규정하는 자만이 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인’은 이에 해당하지 않는다 ( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1617 판결 참조).

2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고 1은 2010. 12. 30. 이 사건 회사의 부사장인 소외 1로부터 위 회사의 주식 9,600주를 양수하고, 원고 2는 같은 날 위 회사의 이사인 소외 2로부터 위 회사의 주식 8,080주를 양수한 사실, ② 그 당시 원고 1은 위 회사의 발행주식 200,000주 중 21,280주(약 10.6%)를 보유하고 있었고, 원고들과 상증세법 시행령 제19조 제2항 제1호 의 친족 관계에 있는 소외 3, 소외 4 및 소외 5가 합계 132,480주(약 66.2%)를 보유하고 있었으나, 원고 2는 위 회사의 주주가 아니었던 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고 1과 그 친족이 함께 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 이 사건 회사의 임원으로서 원고 1의 특수관계자에 해당하는 반면, 원고 2가 위 회사의 주주가 아닌 이상 소외 2는 원고 2의 특수관계자에 해당하지 않는다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 소외 1이 원고 1의 특수관계자에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고 1의 상고이유 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다.

그러나 위와 달리 소외 2가 원고 2의 특수관계자에 해당한다고 본 원심의 판단에는 상증세법 시행령 제19조 제2항 제6호 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고 2의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 피고 패소 부분을 파기하되, 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원심판결 중 원고 1의 패소 부분에 관한 상고를 기각하고, 원고 1의 나머지 상고를 각하하며, 원심판결 중 원고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 2의 나머지 상고를 각하하고, 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고 1이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.