2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원 2006구합25704 (2007.03.16)]

나. 피고 ○○세무서장이 2005. 7. 1. 원고 김□□에 대하여 한 406,147,350원의 종합소득세 부과처분을

각 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

가. 원고들은 1999. 3. 13. 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 729.2㎡(아래에서는 '이 사건 부동산'이라고 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마치고, 2000. 11. 28. ○○ ○○주식회사에게 각 자신 명의의 위 지분을 양도하였다(아래에서는 '이 사건 양도'라고 한다).

나. 그 후 2005. 7. 1.에 이르러, 원고들이 이 사건 양도로 얻은 소득이 '부동산매매업에서 발생한 소득'에 해당하는 이유로, ① 피고 ○○세무서장은 원고 김○○에 대하여 408,409,300원의, ② 피고 ○○세무서장은 원고 김□□에 대하여 406,147,350원의 각 2000년 귀속 종합소득세를 부과하였다(아래에서는 위 2개의 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분' 이라고 한다).

인정근거다툼 없는 사실, 갑 2, 10호증, 갑 11호증의 1, 3,을 1호증의 1, 2의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고들은, 자신들의 주식회사 ○○○○○○(아래에서는 '소외 회사'라고 한다)을 운영하던 중 소외 회사의 사업장을 새로운 건물로 이전하고 위 건물 중 여유부분을 제3자에게 임대하는 사업을 할 목적으로 이 사건 부동산을 매수하고 위 1. 가 . 항 기재와 같이 이 사건 부동산에 관하여 원고들 명의의 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 부동산 위에서 기존건물철거 및 건물신축 공사를 시작하였는데, ○○건설 주식회사(이래에서는 '○○건설'이라고 한다)가 이 사건 부동산 일대 지상에 오피스텔건물을 신축할 목적으로 원고들에게 이 사건 부동산의 매도를 제의하였고, 이에 원고들이 위 제의를 받아들여 ○○건설에게 이 사건 부동산을 매도한 것이지 이를 매도할 목적으로 개량·조성행위에 나아간 것이 아니며, 원고들의 나머지 부동산 거래도 전매차익을 얻기 위하여 이를 취득하거나 양도한 것이 아니므로, 이 사건 양도가 부동산매매업에 해당한다는 전제 하에 행하여진 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고들은, ① 원고들이 이 사건 부동산에 대하여 기존건물철거 및 터파기공사 등의 개량·조성행위를 한 후 ○○건설에게 이 사건 부동산 위의 건축공사에 관한 건축주로서의 제반권리까지 양도하는 가액으로 양도한 점, ② 이 사건 양도 전후에 원고들의 부동산 거래회수가 7회이고 그 대부분이 2년 이내의 단기양도인 점 등에 비추어, 이 사건 양도가 부동산매매업에 해당한다고 주장한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 10, 12호증의 각 기재, 갑 27호증의 1 내지 9의 각 영상, 증인 정○○의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고 김○○은 1999년경 이후 현재까지 소외 회사의 대표이사로 재직하여 왔고, 원고 김□□ 1999년 및 2000년경 당시 소외 회사의 이사로 재직하였다.

(2) 원고들은 1999. 3. 7. 이 사건 부동산 및 그 지상의 기존건물(단층 주택)을 대금 25억 원에 매수하고, 2000. 4. 15.경 위 기존건물의 임차인인 양○○과 사이에 ① 양○○은 원고들의 이 사건 부동산 위의 건물신축에 동의하고 2000. 4. 30.까지 원고들에게 위 기존건물을 명도하며 ② 원고들은 위 명도가 이행될 경우 양○○에게 신축건물 중 지하 B102호를 임대하기로 약정하였다.

(3) 원고들은 2000. 4. 1. 이 사건 부동산 위의 지하 1층, 지상 7층 건물 신축에 대한 건축허가(아내에서는 '이 사건 건축허가'라고 한다)를 받아 그 지상의 기존건물을 철거하고 2000. 6. 13. 착공신고를 한 다음, 그 무렵 이 사건 부동산 위에서 터파기공사를 시작하였다

(4) 한편, 1999년 이전부터 2000. 9. 4.까지 및 2001. 3. 31.부터 현재까지, 문○○는 ○○건설의 대표이사로, 문□□은 같은 기간 ○○건설의 이사로 각 재직하여 온 바, 이들은 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 1317.4㎡ 중 각 1/2 지분을 소유하면서 그 일대에 오피스텔건물을 건축할 계획을 가지고 있던 중, 원고들이 이 사건 부동산 위에 새로운 건물을 건축하려고 한다는 것을 원고들의 이 사건 부동산 매수 이후에야 알고, 원고들에게 이 사건 부동산의 매도를 제의하였다. (5) 그 후, ○○건설은 ① 2000. 6. 20. 원고들로부터 이 사건 부동산을 대금 49억원에 매수하면서 원고들과 사이에 ㉠ 이 사건 부동산 위의 건축공사에 관한 건축주로서의 제반권리를 매매대상에 포함시키고 ㉡ 신축 중이던 건물 입주예정자들의 입주포기 및 시공권자·하도급업자들의 권리포기는 원고들이 책임지기로 약정하였고, ② 같은날 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 124.6㎡를 매수하였으며, ③ 2001. 6. 20. 문○○, 문□□으로부터 위 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 1317.4㎡를 매수하였고, ④ 2004년경 위와 같이 매수한 3개의 대지(모두 인접하여 있고, 이 사건 부동산이 위 두 대지와 폭 10m의 도로 사이에 위치하고 있다) 지상에 지하 5층, 지상 21층 규모의 오피스텔건물을 완공하였다.

(6) 그런데 ○○건설은 위 (5)항 기재와 같이 오피스텔건물을 건축함에 있어서 이 사건 건축허가와는 별도로 건축허가를 얻었고, 이 사건 건축허가(2001. 10. 23.경 취소되었다)는 위 건축에 별다른 도움이 되지 아니하였을 뿐만 아니라 위 (5)①항 기재 매매의 대금(그 중 42억 원은 이 사건 부동산에 대한 대가이고, 7억 원은 원고들이 이미 부담하였거나 앞으로 부담할 기존건물 입주자의 퇴거비용, 시공권자·하도급업자의 공사 포기에 대한 위약금 및 기존건물철거·터파기공사비용에 대한 보상조이다)을 정함에 있어서도 특별히 고려되지 아니하였다(갑 14호증의 일부 기재함으로는 그 반대사실, 즉 ○○건설이 위 건축에 이 사건 건축허가를 이용하였거나 이 사건 건축허가가 이 사건 양도로 인한 수익을 증가시켰음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

(7) 한편, 원고 김○○은 1999. 5. 14. 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 대 296.5㎡를 낙찰받아 2004년경 그 지상에 7층 건물을 신축하였고, 2004. 6월경 소외 회사의 사업장을 위 건물의 5,6층으로 이전하여 현재까지 그곳에서 영업을 하여 왔다.

(8) 원고들은 형제 사이이고 김△△는 원고 김○○의 처인바, 이들은 1999년부터 2004년까지의 부동산 취득 및 양도 회수는 다음 표와 같이 총 18회에 이르는데(단, 이 사건 부동산의 거래내역 및 아래 ①항 기재 취득·양도의 내역은 다음 표 중 원고 김○○의 해당란에만 표시되어 있다), ① 원고들은 2000. 12. 27. ○○시 ○○동 ○○○-○○, ○○ 소재 각 토지 및 그 지상의 건물(지하 2층, 지상 8층 근린생활시설 등)을 대금 93억 5,000만 원에 취득하여 위 건물을 증축하는 한편 그곳에 다른 건물(2층 근린생활시설)을 신축한 후, 2004. 6. 10. 위 ○○시 ○○동 21 소재 토지와 기존건물 및 같은 동 ○○○-○○ 소재 토지(원고들이 2001. 3. 13. 낙찰받았다)를 대금 134억 원에 양도하였고, ② 원고 김○○은 1999. 5. 14.○○구 ○○동 ○○○-○소재 ○○빌라 ○동○○○호를 낙찰 받은 후 같은 해 7. 13. 이를 양도하였다. 그런데 다음 표에 취득한 것으로 기재된 부동산 중 다음 표에 양도한 것으로 기재된 것들 이외의 부동산은 모두 현재까지 보유하고 있으며, 원고 김□□은 다음 표에 취득한 것으로 기재된 부동산을 모두 현재까지

소유자

구분

계

1999년

2000년

2001년

2002년

2003년

2004년

취득

7

3

1

2

1

양도

4

1

1

2

김△△

취득

3

1

1

1

양도

2

1

1

취득

2

1

1

양도

계

18

5

2

3

4

1

3

보유하고 있다.

라. 판단

(1) 부동산의 거래행위가 사업소득의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대헌 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004두 3700 판결 : 대법원 2001. 4. 24. 선고 99두 5412 판결).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 인정사실에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 부동산 위에 이 사건 건축허가의 내용과 같은 건물을 실제로 신축하여 이를 그 주장과 같은 용도로 사용할 계획이었는데(원고들이 이 사건 양도 후 곧바로 소외 회사의 사옥신축을 위한 대체 부지를 구입하지 아니하고 2000. 12. 20. 위 ○○시 ○○동 소재 부동산을 취득하였다는 사정만으로는 원고들이 소외 회사의 사옥 신축을 목적으로 이 사건 부동산을 취득하였다는 점을 부정하기에 부족하다), 이를 위한 공사를 시행하던 중 애초에 의도하지 아니하였던 우연한 사정으로 이 사건 부동산을 매도하였다고 봄이 상당한 점(이에 관하여 피고들이 원용하고 있는 판례들은 '양도가 우연한 사정에 의한 것이었다는 점만으로 양도의 사업성을 부정할 수는 없다'는 취지로서, 양도가 우연한 사정에 의한 것이었다는 점을 양도의 사업성을 부정하는 사유의 하나로서 참작하는 것까지 막는 취지는 아니라고 보인다), ② 따라서 원고들이 이 사건 부동산 위에서 기존건물철거 및 터파기공사를 시행하였더라도, 이를 가리켜 이 사건 부동산의 매도로 인한 수익을 증가시킬 목적으로 한 개량·조성행위라고 단정하기는 어려운 점, ③ 피고들은 원고들이 이 사건 양도의 수익성을 높이기 위하여 건축주로서의 제반권리를 매매대상에 포함시켰다고 주장하나, 이는 일반적인 부동산 거래관행에 따른 약정에 불과하다고 봄이 상당한 점 등과 이 사건 변론에서 나타나는 다음의 각 사정, 즉 ㉠ 원고들이 이 사건 부동산을 매수할 당시 ○○건설의 위 오피스텔건물건축계획을 알았거나 알 수 있었다는 것을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ㉡ 위 인정 사실 (8)항의 표에 기재된 부동산 거래 중 이 사건 부동산의 거래 이외에 이와 유사한 태양(부동산을 취득한 후 건축허가를 받아 그 위에 공사를 일부 시행한 다음 이를 양도하는 형태)의 거래가 있음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ㉢ 을 5호증의 기재만으로는 원고 김○○이 위 인정사실 (8)②항 기재 양도 당시 입찰보증금 상당액에 2,000만 원을 추가하여 지급받음으로써 약 2개월 사이에 2,000만 원의 수익을 얻었음을 인정하기에 부족하고, 달이 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만 가지고는 원고들의 이 사건 부동산 매매행위가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있음을 인정하기에 부족하다고 할 것이다(피고들이 주장하는 다른 사정, 즉 원고 김□□이 부동산 취득 자금이 없음에도 불구하고 원고 김○○과 동일한 지분으로 이 사건 부동산 및 위 ○○시 ○○동 소재 부동산을 취득한 점도 위와 같은 판단을 뒤집기에는 부족한 것으로 보인다).

(3) 따라서, 원고들이 이 사건 양도로 얻은 소득이 '부동산매매업에서 발생한 소득'에 해당한다는 이유로 행하여진 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

[소득세법]

제19조 (사업소득)

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

[소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것)]

제34조 (부동산매매업의 범위) 법 제19조 제1항 제12호에서 "대통령령이 정하는 부동산매매업"이라 함은 한국표준산업분류상의 건축물자영건설업 및 부동산분양 공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

[부가가치세법 시행규칙(2001. 4. 3. 재정경제부령 제193호로 개정되기 전의 것)]

제1조 (사업의 범위) ① 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다. 끝.