2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 2011. 6. 14. 금융자동화기기 은행 등 금융기관의 고객이 직접 현금인출 등 금융서비스를 받을 수 있도록 하는 기기로, 입금기능까지 갖춘 ATM기와 입금기능이 없는 CD기가 있다.

제조·판매업을 하는 원고 등 4개 사업자(이하 ‘이 사건 사업자들’이라 한다)가 다음과 같은 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따라 시정명령과 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 공동행위 존부

1) 원고의 주장

원고가 다른 사업자와 신권 개체가격이나 물량배분에 관하여 합의한 바 없다.

2) 인정사실

(가) 금융자동화기기 제조사들의 모임

금융자동화기기 제조·판매사업은 이 사건 사업자들이 100%의 시장점유율을 차지하고 있다. 이 사건 사업자들은 한국전자산업진흥회 산하 산업별 협의회 중 하나인 한국금융자동화기기 산업협의회(이하 ‘ATM협의회’라 한다)를 구성하고 있는데, 이는 사장단 모임, 임원단 모임, 실무자 모임으로 되어 있다.

(나) 2003. 7. 23.자 기본합의 및 판매가격 합의

이 사건 사업자들은 2003. 7. 23. ATM협의회 사장단 모임에서 ‘금융자동화기기 가격의 하락을 막고 가격경쟁을 제한하여 시장가격을 정상화하자’는 기본합의를 하였다. 그리고 실무자 모임 등을 통해 이후 가격경쟁을 자제하되, 가격인상은 은행 등 수요자 측의 반발을 고려하여 원가조사를 한 후 이를 바탕으로 2004년부터 최저가격을 설정하는 방식 등으로 판매가격을 인상하기로 하였고, 이러한 합의는 ATM협의회 모임 등으로 통하여 2009년 4월경까지 지속되었다.

(다) 신권 개체가격 합의

한국은행이 2006. 1. 오천 원권, 2007. 1. 일만 원권 및 일천 원권, 2009. 6. 오만 원권 화폐를 발행함에 따라 금융기관들은 기존에 도입한 금융자동화기기 중 일부를 신권에 대응할 수 있도록 개체할 필요성이 생겼다. 이에 따라 이 사건 사업자들은 2005. 9.경부터 2009. 4.경까지 실무자 모임 등을 통하여 수시로 신권 개체가격에 관하여 합의하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

(라) 수주물량배분에 관한 합의

금융자동화기기는 제품 간 성능에 거의 차이가 없어 가격이 가장 핵심적인 경쟁수단이다. 따라서 시장점유율 100%를 차지하는 사업자들끼리 위와 같이 판매 및 개체가격에 관하여 합의를 한다는 것은 사실상 경쟁수단이 소멸하게 되었음을 의미한다. 이에 따라 이러한 합의를 유지하고 또 그 실행을 용이하게 하기 위해 사업자들 사이에 사전에 수주물량의 배분에 관하여 합의할 필요성이 있게 되었다.

그리하여 이 사건 사업자들은 2004. 7. 7. 사장단 모임에서 하반기 시장분할에 관하여 각 사 25% 원칙을 논의하였다. 이후 2004. 10.경 다음과 같은 내용으로 물량배분 원칙에 합의하였고, 이를 이후의 모든 경쟁입찰과 수의계약 물량에 적용하기로 하였다.

① 매년 각 사의 공급량을 25% 수준으로 하고 각 사별 연간 수주물량 차이는 ±5% 이내가 되도록 하며 해당 연도 수주물량 차이는 다음 해에 보전한다.

② 은행별 입찰에 대응하기 위하여 매년 은행별로 2개사를 담당 사로 지정하여 경쟁을 최소화한다. 은행별로 1위 공급자와 2위 공급자의 공급물량 배분율은 7:3, 6:4 등으로 한다. 이때 1위 공급자가 가격협상의 우선권을 갖고 2위 공급자나 나머지 업체들은 1위 공급업체의 의견에 따른다.

③ 소규모 은행의 경우(한미, 산업 등) 구매물량이 많지 않아 성질상 2위 공급자를 정할 수 없으므로 하나의 공급자만을 선정한다.

④ 가격 이외의 조건(기술, 인적·물적 네트워크 등)에 의하여 특정한 업체만이 계약을 체결할 수 있는 경우 당해 특정한 업체를 수주사업자로 한다. 다만 연간 배분율(각 사 25%)을 판단하는 데에 그 물량도 포함한다.

⑤ 농협은 4개사 모두가 물량을 배분받되, 주거래처인 엘지가 우선 협상권을 갖고 농협 공급물량 중 60% 상당을 수주한다.

이후 이 사건 사업자들은 지속적인 모임을 통해 이러한 합의원칙을 유지하면서 다만 사업자 간 발생하는 어느 정도의 물량 차이는 인정하였고, 건별로 물량 배분 협의를 진행하여 사업자 간 발생하는 물량 차이를 줄이고자 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1~4, 7, 8, 12, 24~29, 30, 31~38, 52, 53, 65~67, 77~80, 83~86, 88, 94, 102, 103, 105, 106, 108, 116호의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 판단

이러한 인정사실에 의하면, 원고를 포함한 이 사건 사업자들은 2003. 7. 23.부터 행한 금융자동화기기 판매가격에 관한 합의를 바탕으로, 2004. 7.경부터는 판매물량의 배분에 관하여, 2005. 9.경부터는 신권 개체가격 및 그 물량배분에 관하여도 각각 합의를 하여 왔음이 인정된다. 이를 다투는 원고 주장은 받아들이지 않는다(뿐만 아니라 특히 개체물량 배분 합의에 관하여는 이 사건 처분 중 시정명령에서는 금지행위로서 ‘각 사별 수주물량 배분율 및 공급업체 등의 합의’라고만 하고 있을 뿐 그것이 개체물량에 관한 것임을 특정하지 않고 있고, 또 과징금 산정에서도 개체물량 배분에 관한 합의가 있었음을 이유로 관련매출액을 증가시키거나 과징금 산정비율을 가중하거나 혹은 감경하지 않는 등의 사정이 인정되지 않는 이상, 원고 주장처럼 설령 개체물량 배분에 관한 합의가 없었다 하더라도, 그러한 사정이 이 사건 처분의 적법성에는 영향을 미친다고 볼 수 없다).

나. 개체가격 합의의 경쟁제한성 유무

1) 원고의 주장

① 금융자동화기기 개체시장은 새로운 지폐가 발행됨에 따라 일시적으로 발생하는 1회성 시장이고, 기술적으로 그 기기를 제조, 납품한 회사만 개체작업을 할 수 있는 독점적 시장인 점, ② 새로운 제품으로 교체하는 비용은 개체비용보다 2배 가까이 들고 발주부터 납품까지 훨씬 많은 시간이 소요되는 데 당시 새로운 지폐의 발행이 임박하여 충분한 시간적 여유가 없었던 점, ③ 이러한 사정 때문에 은행 등 수요자들은 교체가격과 개체가격에 관계없이 교체물량과 개체물량을 내부적으로 이미 확정한 상태에서 원고 등 이 사건 사업자들과 개체가격에 관하여 협상을 진행하였던 점 등에서 금융자동화기기 교체시장과 개체시장은 별개의 시장일 뿐 아니라 개체 사업자 사이에서도 경쟁관계가 존재하지 않는다고 보아야 하고, 또 개체가격은 이 사건 합의와는 무관하게 은행과의 개별적 협상에 의해 결정된 것이므로 이 사건 합의 중 개체에 관한 부분은 경쟁제한성이 없다.

2) 판단

(가) 관련시장 획정

앞서 채용한 증거들과 갑 제11, 52, 54, 70, 71호증, 을 제82호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 금융자동화기기의 교체와 개체 사이에는 가격 대체성이 인정되고 개체와 관련하여서도 사업자들 사이에 경쟁관계가 인정되며, 은행 등 금융기관이 이 사건 사업자들과 구매협상을 하기 전에 이미 내부적으로 교체물량과 개체물량을 확정한 상태이었다고 볼 수는 없는 점 등에서 이 사건 합의와 관련한 시장을 교체와 개체를 포괄하는 전체 시장(금융자동화기기와 그 개체용역을 판매하는 시장)으로 본 피고의 조치는 옳다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

① 금융자동화기기는 새로운 기기로 교체한 경우와 기존 기기를 개체한 경우 그 기능에 별다른 차이가 없다.

② 이에 따라 금융자동화기기 구매자인 금융기관들은 신권 발행에 따른 대응 방안을 모색하면서 기존 기기 개체안과 신규 기기로의 교체안을 함께 고려한 뒤, 교체 및 개체의 비용, 기존 기기의 사용 연수, 투자 대비 효율성 등을 검토하여 개체 대상 기기 수량을 정하였으며, 이후 신규 기기 판매가격이 상승하여 큰 비용 부담이 예상되자, 당초 예정하였던 개체 대상 기기 수량을 조정하여 당초 교체하기로 하였던 기기(2002년에 구매한 기기)까지도 개체하거나, 신규 기기 도입은 포기하고 개체만 추진하기도 하였다.

③ 이 사건 사업자들도 신권 대응 방안을 논의하면서 금융기관들을 상대로 ‘2004년과 2005년에 도입된 기기는 개체하고, 나머지는 교체하도록 유도하자’고 하였는바, 이는 이 사건 사업자들도 기존 기기를 개체하는 것과 신규 기기로 교체하는 것 사이에 대체 가능성이 있음을 인식하고, 이를 전제로 영업 방안을 세운 것으로 보인다.

④ 교체가격과 개체가격은 명목상 약 2배가량 차이가 나기는 하나, 교체하였을 경우와 개체하였을 경우 해당 기기의 향후 사용 가능연한(감가상각기간)에 차이가 있는 점 등을 감안하면 실질가격의 차는 그 정도에 이른다고 볼 수 없어, 이러한 사정만으로 교체와 개체 사이에 가격 대체성이 없다고 단정할 수 없다.

⑤ 금융기관은 금융자동화기기가 고장 등으로 작동하지 않을 경우에 대비하여 하나의 점포에는 하나의 사업자로부터 공급받은 기기만이 아니라 여러 사업자로부터 공급받은 여러 기기들을 함께 설치하여 왔다. 그리고 새로운 화폐가 발행되더라도 당분간은 구권과 함께 사용되고 또 기기의 사용연한이 통상 5년에서 6년 정도인 점 등을 감안하여 점포에 설치된 기기들을 한꺼번에 교체 또는 개체하지 않고 시차를 두고 점차적으로 이를 시행하고자 하였다. 그리하여 설령 경제상, 사실상 이유로 이 사건 사업자들이 다른 회사가 납품한 기기를 개체하는 것이 불가능하였다고 하더라도 사업자별로 개체용역 가격이 다를 경우, 금융기관은 저렴한 개체가격을 제시하는 사업자의 기기에 대해서는 개체물량을 확대하고, 과다한 개체비용을 제시하는 사업자의 기기는 개체 대신 신규 제품으로 교체하거나 교체주기에 도달할 때까지 구권 전용 기기로만 사용하는 등의 방법으로 개체물량을 다르게 정할 수 있었다.

(나) 경쟁제한성

이 사건 합의의 관련시장인 금융자동화기기 및 그 개체용역 판매시장에서 원고를 포함한 이 사건 사업자들의 시장점유율이 100%에 이르는 점, 금융자동화기기의 성능은 제조사별로 별 차이가 없어 가장 중요한 경쟁요소는 ‘가격’이라고 할 수 있는데, 이 사건 공동행위는 가격과 이를 위한 물량배분에 관한 담합행위인 점 등을 고려하면, 이 사건 공동행위에는 관련시장에서 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있음이 인정된다. 원고 주장처럼 설령 실제 구체적인 개체가격은 은행과의 개별적 협상에 의해 결정되었다 하더라도 달리 볼 수는 없다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

다. 과징금

1) 관련매출액

가) 2003. 7. 23.부터 2004. 3. 2.까지의 거래 부분

(1) 원고 주장

2003. 7. 23.자 합의는 2004년에 판매할 기기의 판매가격을 인상하기로 하는 합의이었고 이에 따라 2004. 3. 이전까지는 이 사건 사업자들 사이에 치열한 경쟁이 이루어졌으므로 2003. 7. 23.부터 2004. 3. 2.까지의 매출액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.

(2) 판단

2003. 7. 23. 사장단 모임과 그 직후 이루어진 실무자 모임 등에서 이후 가격경쟁을 하지 않기로 하는 합의를 하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 2004. 3. 이전까지의 매출액도 가격경쟁을 하지 않기로 하는 이 사건 합의로부터 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 매출액에 해당한다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

나) 그 외 부분

(1) 원고 주장

2003. 7. 23. 이전에 체결된 계약에 따라 2003. 7. 23. 이후에 납품한 제품의 매출액과 2004. 3. 이후 체결된 계약이라도 이 사건 공동행위의 영향을 받지 않은 거래에서 발생한 매출액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.

(2) 판단

원고가 제출하는 모든 증거에 의하더라도 원고가 주장하는 매출액들이 가격 및 물량배분에 관한 이 사건 합의로부터 직접 또는 간접적으로나마 영향받지 않은 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이들을 관련매출액에 포함한 피고의 조치에 위법이 있다고 할 수 없다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

① 공정거래법 시행령 제9조 제1항 에서는, 관련매출액을 위반사업자가 ‘위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한’ 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액이라고 규정하고 있을 뿐, 위반행위와 관련하여 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액이라고 한정하고 있지는 않다.

② 공정거래법상 금지되는 ‘부당한 공동행위’는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 공동으로 합의함으로써 성립하는 것이고, 그에 따른 실행행위까지 하여야 하는 것은 아니어서, 합의만 하고 실행행위를 하지 않는 경우에도 과징금 부과 대상이 된다. 그리하여 공정거래법 시행령 제9조 제1항 및 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 5. 다.에서는 ‘위반행위로 인하여 발생한 매출이 없는 경우’에는 과거 실적, 관련 사업자의 계획, 시장상황 등을 종합적으로 고려하여 관련매출액을 산정할 수 있다고 하고 있고, 또 입찰담합인 경우 낙찰자가 아닌 들러리 입찰자들에 대하여도 계약금액을 관련매출액으로 하도록 하고 있다.

③ 이러한 법령 내용과 과징금 제도의 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합하여 보면, 부당한 공동행위에 부과하는 과징금은 부당공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격을 기본으로 하고, 부당이득 환수적 요소는 부가적인 것으로 보아야 한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 ). 따라서 과징금이 반드시 부당한 공동행위에 의해 발생된 부당이득만을 대상으로 한다고 볼 수는 없다.

④ 관련매출액의 범위를 정하는 ‘관련 상품’이란 공동행위로 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품을 의미한다(공정거래법 시행령 별표2). 따라서 공동행위의 대상이 아니어서 가격인상이 이루어지지는 않았더라도 공동행위의 대상이 되었던 제품과 대체성이 있어서 공동행위 대상제품의 가격인상 때문에 수요가 증가할 수 있었다거나 가격하락의 요인이 있었음에도 종전 가격을 그대로 유지할 수 있었다는 등으로 간접적이나마 공동행위의 영향을 받았을 것으로 예상된다면 그 상품의 매출액은 관련매출액에 포함된다.

그런데 공동행위 이전에 계약이 체결되고 공동행위 기간에 그 계약에서 정한 가격대로 납품이 이루어졌다는 등 원고 주장과 같은 사정이 있었던 경우에도 그 매출이 공동행위로부터 간접적으로나마 위와 같은 경제적 영향을 받지 않았다고 단정하기는 어렵다.

⑤ 관련매출액은 과징금 산정의 기초가 될 뿐, 부과되는 과징금 액수는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 그로 인하여 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 제55조의3 이 정하는 다른 사정도 함께 감안하여 산정하는 것이고, 그와 같이 하여 산정된 과징금도 공정거래법 제22조 에서 규정하는 과징금 부과 한도액 범위 내에서만 부과된다. 따라서 관련매출액 중 부당한 공동행위로 얻은 이익의 정도는 구체적인 과징금 산정단계에서 충분히 고려될 수 있다.

⑥ 더욱이 관련매출액은 위반행위 시기부터 종기까지 발생한 매출액을 의미하고, 위반행위 시기는 특별한 사정이 없으면 합의일을 기준으로 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 ). 그런데 가격을 인상하기로 합의하였더라도 합의일부터 바로 인상된 가격으로 판매되는 것은 오히려 예외적이며, 실제로는 합의일부터 일정한 기간이 경과한 후 비로소 인상된 가격으로 판매되는 경우가 많음은 충분히 예상할 수 있는 일이다. 따라서 실제 인상된 가격으로 판매된 매출액만이 관련매출액이 된다면 합의일을 관련매출액 산정의 시기일로 한 취지에 반하게 된다.

⑦ 뿐만 아니라 담합행위로 인상된 가격으로 거래된 매출액만을 관련매출액으로 한다면 과징금을 산정하여야 하는 공정거래위원회로서는 위반행위 기간 중 발생한 매출액 중 어느 매출액이 인상된 가격으로 이루어진 거래에 의한 것인지를 일일이 따져 보아야 하는 것이어서 적법한 관련매출액을 산정하는 것이 사실상 매우 어렵게 된다. 이에 반하여 앞서 본 과징금 산정과정에 비추어 볼 때 그와 같이하여야 할 실익도 크지 않고, 과징금 제도의 취지에도 부합하지 않는다. 이러한 점에서 관련매출액을 위반행위 기간 중 발생한 매출액으로 한다고 하여 비례원칙 등에 위반하는 것이라고 할 수 없다.

2) 자진시정에 따른 추가감경

가) 원고 주장

원고가 이 사건 공동행위에 대한 사건 심사 착수 보고 전에 자진시정을 하였음에도 피고가 자진신고 감경을 한다는 이유로 자진시정에 따른 감경을 하지 않았으므로 위법하다.

나) 판단

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 2순위 자진신고자 지위를 인정받아 과징금이 감면됨을 이유로 자진시정에 따른 추가감경을 하지 않은 것에 사실오인이나 비례·평등원칙에 위반되는 등의 재량권 일탈, 남용의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 그 외 달리 과징금 산정에 관한 피고의 조치에 위법이 있다고 볼 자료도 없다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

① 현행 법령상 자진신고는 조사협력 및 자진시정 요건을 포함하고 있고, 한편 자진시정으로 말미암은 감경비율의 인정은 피고의 재량에 속하는바, 자진시정 내용이나 경위, 정도 등을 검토한 결과 2순위 자진신고에 의한 감경 외에 별도로 자진시정에 의한 감경이 불필요하다고 판단할 수도 있고, 경우에 따라서는 추가감경이 중복감경으로서 오히려 불합리하게 될 가능성도 있다.

② 피고 내부에서도 중복적용에 관한 문제점이 지적되어 결국 2010. 10. 20. 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(공정거래위원회 고시 제2010-9호)를 개정하여 자진신고자에 대하여는 자진시정을 이유로 한 추가감경을 배제하였다.

③ 피고가 이 사건 처분 이전에 자진신고한 사업자에게 그에 따른 감경 외에 자진시정에 따른 임의적 감경을 한 사례도 있고, 반대로 감경을 하지 않는 사례도 있어 그와 같은 추가감경이 피고 자신에게 구속력이 있을 정도로 관행으로 정착되었다고 볼 수 없고, 한편으로 추가감경을 한 선행 사례가 이 사건과 평등원칙이 적용될 수 있을 만큼 동일 또는 유사하다고 볼 자료도 없다.

④ 원고와 다른 3개 사업자의 매출액, 부과과징금 액수, 부과과징금의 매출액 대비 비율, 부과과징금 부담능력 등을 종합해 볼 때, 피고가 원고에게 자진시정에 따른 감경을 하지 않음으로써 부과된 과징금 액수가 다른 3개사의 그것과 비교하여 형평을 잃을 정도로 과중하다고 보기 어렵다.

3. 결론

원고 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오

심급 사건

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