[2] 갑 교회와 소속 교인 등의 재산 출연으로 설립된 을 재단법인의 이사로 취임하였다가 사임한 병이 후임 이사를 선임하는 이사회결의의 무효 확인 등을 구하는 소를 제기하자 을 재단법인이 확인의 이익이 없다는 본안전항변을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병에게 종전 직무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 볼 여지가 충분한데도, 이와 달리 보아 본안전항변을 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

1. 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사는 그 직무수행의 일환으로 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있지만, 만약 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있다면 이러한 구 이사가 제기한 이사회결의무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결 참조).

2. 가. 원심은, 이미 피고 재단의 이사직을 사임한 원고로 하여금 피고 재단의 업무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 특별한 사정이 존재하므로 원고로서는 그 후임이사를 선임한 피고의 2008. 1. 14.자 이사회결의 및 소외 1을 이사 및 대표권 있는 이사로 선임한 2008. 11. 26.자 이사회결의의 무효확인 등을 구할 법률상의 이익이 없다는 피고의 본안전항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음 본안에 관한 판단에 나아가, 피고의 2008. 1. 14.자 이사회결의 및 2008. 11. 26.자 이사회결의 부존재 또는 무효확인을 구하는 원고의 청구를 인용하는 한편 원고가 피고의 이사 및 대표권 있는 이사의 지위에 있다는 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여는, 후임 이사 및 대표권 있는 이사가 선임될 때까지 원고가 피고의 이사 및 대표권 있는 이사의 직무를 수행할 지위에 있음을 확인하여 이를 일부 인용하였다.

나. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 재단은 ○○교회와 그 소속 교인 등이 재산을 출연하여 사회복지사업의 시행을 목적으로 1991. 6. 17. 설립되었고, 그 기본재산으로 서울 송파구 장지동 (지번 1 생략) 답 2922㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 답 269㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 답 54㎡(이하 위 토지들을 ‘장지동 토지’라고 한다)와 그 지상 건물(이하 ‘장지동 건물’이라고 한다)이 있었는데, 장지동 토지와 건물이 피고 재단 소유 재산의 대부분이었던 사실, ○○교회는 1996. 6.경 구 잠실본동에서 장지동 건물로 이사하여 위 건물 지하 1층 내지 3층과 지상 3층의 일부를 교회시설로 사용하였던 사실, 피고 재단은 위와 같이 장지동 건물의 주요부분을 ○○교회로 하여금 사용하게 하는 반면, 그 설립 목적에 맞는 사회복지사업은 제대로 시행하지 아니하여 1997. 5. 7.경 장지동 건물에 관한 사회복지시설허가가 취소되었고, 2003년 이후에는 사업실적이 전혀 없고 목적사업의 수행도 불가능해져 2007. 12. 18. 법인설립허가까지 취소되어 청산절차를 진행하여야 하는 사실, ○○교회 목사 소외 2는 피고 재단 설립 초기부터 피고 재단의 대표이사 내지 이사로서 피고 재단을 실질적으로 운영해 오던 중 강제집행면탈 및 사기죄로 기소되어 2004. 12. 9.경 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 위 판결이 확정되어 피고 재단의 임원자격을 상실한 사실, 송파구청장이 서울특별시장의 지시를 받아 피고 재단에 소외 2 등의 임원자격 상실에 따른 임원보충을 지시하자 소외 2의 처인 원고가 2007. 2. 14.경 피고 재단의 대표이사로 취임하였으나, 원고는 명목상의 대표이사일 뿐 실제로는 소외 2가 계속하여 피고 재단을 주도적으로 운영하였던 사실, 서울특별시장이 피고 재단에 대한 법인설립허가를 취소하고, 피고 재단의 기본재산인 장지동 토지와 건물이 소외 3에게 처분된 것과 관련하여 처분 당시의 피고 재단의 대표이사인 소외 2와 소외 3 및 원고를 횡령혐의 등으로 고발하자, 소외 2는 관선이사의 파견을 막고, 형사고발을 무마하기 위한 방편으로 2007. 12.경 피고 재단 명의로 소외 4와 사이에 재단 양수도 약정을 체결하여 원고를 비롯한 피고 재단의 기존 이사 5명이 모두 사퇴하고 새 이사진을 선임하여 청산업무를 수행하기로 하되, 새 이사진의 구성은 소외 4에게 일임하기로 하였으며, 이에 따라 원고를 비롯한 피고 재단의 기존 이사 5인은 사임서와 인감증명서를 소외 5를 통해 또는 직접 소외 4에게 제출하거나 송부하였던 사실, 한편 소외 2는 위 고발에 따른 수사 결과 ‘ 소외 3과 공모하여 ○○교회의 용인시 기흥구 보정동 소재 토지 매수자금 및 그 지상의 건물 신축자금을 마련할 목적으로 장지동 토지와 건물을 소외 3 명의로 이전한 다음 이를 담보로 대출을 받기로 하고 2002. 10. 12.경 소외 3과 사이에 장지동 토지와 건물에 관한 매매계약을 체결하고 같은 달 28일 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳐주어 피고 재단 소유인 장지동 토지와 건물을 횡령하였다’ 등의 범죄사실로 기소되어 1심에서 징역 합계 6년을 선고받았고 위 판결이 그대로 확정된 사실, 소외 3은 2007. 8. 30. ○○교회 명의로 장지동 토지와 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 피고 재단을 양수한 소외 4가 피고 재단 명의로 2009. 1. 7. 소외 3과 ○○교회 등을 상대로 피고 재단과 소외 3 사이의 위 매매계약 및 소유권이전행위가 기본재산처분허가에 따르지 않은 행위이거나 이에 관한 이사회결의가 없었다는 등의 이유로 장지동 토지와 건물에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하자, 원고는 이 사건 소장과 2009. 9. 15.자 및 2009. 9. 24.자 준비서면에서 “장지동 토지와 건물은 실질적으로 ○○교회 소유로 피고 재단이 ○○교회 등을 상대로 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 소송을 제기한 것은 ○○교회의 의사에 반한다.”는 취지로 피고 재단의 이익에 반하는 주장을 하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고 재단의 이사를 사임한 원고로 하여금 피고 재단의 이사 및 대표이사로서의 업무를 계속 수행케 하는 것은 부적당하다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 위 법리에 비추어 보면, 원고의 이 사건 소 중 피고의 2008. 1. 14.자 이사회결의의 부존재 또는 무효확인 및 2008. 11. 26.자 이사회결의의 무효확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 볼 여지가 충분하다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 본안전항변을 배척하고 본안에 관한 판단에 나아가 피고의 2008. 1. 14.자 이사회결의는 부존재하고, 2008. 11. 26.자 이사회결의는 무효임을 각 확인하는 한편 후임 이사 및 대표권 있는 이사가 선임될 때까지 원고가 피고의 이사 및 대표권 있는 이사의 직무를 수행할 수 있는 지위에 있음을 확인한 것은 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정에 관한 법리 및 사임한 구 이사가 제기하는 이사회결의의 부존재 또는 무효 확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.