[2] 신탁계약과 그에 부수한 사업약정에서 차입의 규모와 이율 등의 조건을 정하여 두고 이후 그에 따라 필요한 때에 자금을 신탁회사의 고유계정에서 신탁계정으로 이체한 경우, 신탁계약과 사업약정에 의하여 금전소비대차계약이 체결되고 이후 그에 따른 자금의 이전은 금전소비대차계약에 따른 이행이 이루어진 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제105조 제2항 , 제103조 제1항 제5호 에 따라 위 법률 시행 전에 체결된 위와 같은 금전소비대차를 유효한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 수탁자가 미리 조달한 자금을 자신의 고유계정에 보관하고 있다가 신탁계정에 대여하면서 조달이자에 이자를 가산하는 경우, 가산이자 부분이 신탁사무의 처리를 위해 실제로 정당하게 지급하거나 부담한 비용 내지 이자 등에 해당하는지 여부(소극)

[4] 신탁회사인 갑 주식회사가 예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 이를 신탁계정으로 대여한 후 대여금에 대한 이자 명목으로 조달이자 및 가산이자를 수취한 사안에서, 이는 구 신탁법 제31조 제1항 에 위배되어 무효이고, 신탁계약상 대지급금에 대한 이자는 조달이자 상당을 의미하므로 갑 회사는 가산이자를 비용상환청구권에 의하여 수취할 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

1. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 2008. 9. 9.부터 2011. 8. 24.까지의 기간 동안 이를 신탁계정으로 대여한 후 위 대여금에 대한 이자 명목으로 이 사건 조달이자 및 가산이자를 수취한 것은 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 에 위배되어 무효이고, 다만 이 사건 대여금을 이 사건 신탁계약 제17조 제1항의 대지급금으로 선해할 수 있다고 하더라도 이 사건 신탁계약 제17조 제4항의 대지급금에 대한 이자는 이 사건 조달이자 상당을 의미한다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 가산이자를 비용상환청구권에 의하여 수취할 수 없다고 보아, 이 사건 가산이자 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고(반소피고)의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.

2. 가. 구 신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 수탁자는 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못하므로, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고, 위 규정을 위반하여 이루어진 거래는 무효라고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결 참조).

또한 이 사건 신탁계약과 그에 부수한 사업약정에서 차입의 규모와 이율 등의 조건을 정하여 두고 이후 그에 따라 필요한 때에 자금을 신탁회사의 고유계정에서 신탁계정으로 이체한 경우에는, 이 사건 신탁계약과 사업약정에 의하여 금전소비대차계약이 체결되고 이후 그에 따른 자금의 이전은 금전소비대차계약에 따른 이행이 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 것) 제105조 제2항 , 제103조 제1항 제5호 에 의하여 신탁업자가 부동산만을 신탁받는 경우 신탁의 계산으로 신탁업자의 고유재산으로부터 금전을 차입하는 것이 허용되었다고 하더라도(이 경우에도 신탁업자가 충실의무에 따른 제한을 받는 것은 물론이다), 새로이 신탁계약을 체결하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법률의 시행 전에 체결된 이 사건 금전소비대차가 새로이 유효한 것으로 된다고 볼 수 없다 ( 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결 등 참조).

나. 구 신탁법 제42조 제1항 은 수탁자가 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해를 신탁재산에서 상환받을 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 수탁자가 미리 조달한 자금을 자신의 고유계정에 보관하고 있다가 신탁계정에 대여하면서 조달이자에 이자를 가산하는 경우, 가산이자 부분은 신탁사무의 처리를 위해 실제로 정당하게 지급하거나 부담한 비용 내지 이자 등에 해당한다고 볼 수 없으므로 ( 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다18482 판결 참조), 이 사건 신탁계약 제17조 제4항에 정한 비용상환청구권의 대상으로 볼 수 없다.

다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법령 적용, 대지급금반환청구권의 범위, 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.