[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2 제3항 이 과징금 등의 감면 혜택을 받는 자진신고자 등의 범위를 직접 정하지 않은 채 대통령령에 위임한 것이 포괄위임금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제6호 가 모법인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2 제3항 의 위임 범위를 일탈하였는지 여부(소극)

[4] 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 갑 주식회사에 과징금을 부과하면서 비등기 임원이 공동행위에 직접 관여한 점을 들어 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 정한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 IV. 3. 나(5)항에 따라 과징금을 가중한 사안에서, 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례

과징금 등 처분과 감면기각처분은 근거 규정, 요건과 절차가 구별되는 독립적인 별개의 처분으로서 두 처분에 고유한 위법사유가 구별되고 법적 성격도 다르므로, 사업자로서는 두 처분의 취소를 모두 구할 실익이 인정된다.

따라서 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 부과와 감면 여부를 분리 심리하여 별개로 의결한 다음 과징금 등 처분과 별도의 처분서로 감면기각처분을 하였다면, 원칙적으로 2개의 처분, 즉 과징금 등 처분과 감면기각처분이 각각 성립한 것이고, 처분의 상대방으로서는 각각의 처분에 대하여 함께 또는 별도로 불복할 수 있다. 그러므로 사업자인 원고가 과징금 등 처분과 감면기각처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기한 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 감면기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조의2 의 입법 취지, 규정 형식과 내용 등을 유기적·체계적으로 종합해 보면, ‘부당한 공동행위에 대한 시정명령 및 과징금(이하 ‘과징금 등’이라 한다) 감면을 받을 수 있는 자진신고자 또는 조사협조자(이하 ‘자진신고자 등’이라 한다)의 범위’는 자진신고자 등에 대하여 단순히 과징금 등을 부과하기보다 감면 혜택을 부여하는 것이 부당한 공동행위에 대한 중지 또는 예방효과가 큰 경우를 중심으로 시행령에 정해질 것이라고 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있고, 시행령으로 정하는 사항에는 부당한 공동행위의 유형과 개별 사정에 따라 감면 혜택을 받을 수 있는 자진신고자 등의 범위를 제한하는 내용이 마련될 수 있다는 것도 예상할 수 있다. 따라서 공정거래법 제22조의2 제3항 이 과징금 등의 감면 혜택을 받는 자진신고자 등의 범위를 직접 정하지 않은 채 이를 대통령령에 위임한 것이 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제6호 (이하 ‘시행령 규정’이라 한다)는 ‘2개 사업자만이 담합에 참여한 경우’와 ‘1순위 자진신고자 또는 조사협조자(이하 ‘자진신고자 등’이라 한다)가 자진신고 등을 한 날부터 2년 이상이 지난 경우’에는 2순위 자진신고자 등에 대한 감경을 배제하고 있다. 이는 감면 혜택을 받을 수 없는 소극적 자격에 관한 것으로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조의2 제3항 에서 명시적으로 대통령령에 위임한 ‘감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도에 관한 세부사항’에 해당한다. 또한 시행령 규정의 내용이 자의적이라고 할 수 없고 오히려 모법인 공정거래법 제22조의2 제3항 의 취지에 부합하며 합리적이다. 따라서 시행령 규정은 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

[4] 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 갑 주식회사에 과징금을 부과하면서 비등기 임원에 대하여 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 정한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나(5)항(이하 ‘고시조항’이라 한다)에 따라 과징금을 가중한 사안에서, 공정거래위원회가 법령에 반하지 않는 범위 내에서 과징금의 가중·감면 사유 등에 관하여 재량준칙의 내용을 정할 재량에 기초하여 고시조항의 적용 대상을 상법상 이사로 법인등기부에 등기된 자 외에도 비등기 임원 등으로까지 확장하기 위하여 고시조항에 ‘등기부 등재 여부를 불문한다’는 부분을 추가한 점, 거래현실상 의사결정이나 업무집행 권한의 범위 등에서 일반 직원과는 차이가 있는 비등기 임원이 위반행위를 주도·계획하거나 이에 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다면, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법령이 정한 과징금 산정의 참작사유 즉, ‘위반행위의 내용과 정도’에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사정에 해당하는 점 등을 고려하면, 공정거래위원회가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우도 고시조항의 적용대상이라고 보아 과징금을 가중하였더라도 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례.

1. 감면기각처분 관련 소의 이익 및 그 위법 여부

가. 감면기각처분의 취소를 과징금 부과처분과 별도로 구할 소의 이익이 있는지 여부(상고이유 제1점)

(1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 제21조 에서 공정거래위원회는 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반하는 행위가 있을 때에 위반행위를 한 사업자에 대하여 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고, 제22조 본문에서 위와 같은 경우에 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다.

한편 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 는 ‘자진신고자 등에 대한 감면 등’에 관하여 정하고 있는데, 제1항 에서 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 사업자가 부당한 공동행위 사실을 자진신고하거나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 경우에는 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하면서, 제3항 에서 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(현행법은 제4항 에서 위 제3항 의 내용을 동일하게 규정하고 있다. 이 규정이 위와 같이 개정되었으나, 편의상 ‘ 공정거래법 제22조의2 ’라고 인용한다).

공정거래법 제22조의2 규정의 위임에 따라 제정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되었는데, 여기에서 문제 되는 제35조는 자구가 바뀌었을 뿐이고 내용은 동일하다. 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제35조 는 제1항 에서 부당한 공동행위에 대한 공정거래위원회 조사 시작 전에 신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금과 시정조치를 감면하거나 감경할 수 있다고 규정하고, 제3항 에서 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 공정거래위원회는 그 신원이 공개되지 않도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제35조 제4항 에 의하여 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 정한 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2015. 1. 2. 공정거래위원회 고시 제2014-19호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제12조 제1항은 공정거래위원회가 감면에 관한 사항을 최종적으로 심의·의결하도록 규정하고 있다.

이처럼 공정거래법은 제21조 와 제22조 에서 부당한 공동행위에 대한 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 통칭하여 ‘과징금 등 처분’이라 한다)의 근거 규정을 두고 이와 별도로 제22조의2 에서 자진신고 등에 따른 감면신청과 관련한 처분의 근거 규정을 두고 있다. 자진신고 감면을 인정할 것인지 여부는 부당공동행위의 성립을 전제로 공정거래법령이 정한 시정조치의 내용과 과징금 산정 기준에 따른 과징금액이 결정된 다음, 자진신고에 관한 별도의 요건을 충족하는지 여부를 판단하는 단계에서 결정된다. 따라서 과징금 등 부과와 자진신고 감면은 그 요건과 절차에서도 명확히 구분된다. 공정거래위원회는 자진신고가 있는 사건의 심결 절차에서 과징금 등 부과의 요건과 자진신고 감면 요건을 모두 심리·의결하여야 한다. 공정거래법 시행령은 자진신고자 등의 신청에 따라 자진신고 감면신청 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 하고 있고, 그 세부적인 운영절차를 정한 감면고시가 마련되어 있다. 뿐만 아니라 감면기각처분은 자진신고 사업자의 감면신청에 대한 거부처분의 성격을 갖는 것으로 그 법적 성격도 과징금 등 처분과는 구별된다.

과징금 등 처분과 감면기각처분은 위와 같이 그 근거 규정, 요건과 절차가 구별되는 독립적인 별개의 처분으로서 위 두 처분에 고유한 위법사유가 구별되고 법적 성격도 다르므로, 사업자로서는 위 두 처분의 취소를 모두 구할 실익이 인정된다고 보아야 한다.

따라서 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 부과와 감면 여부를 분리 심리하여 별개로 의결한 다음 과징금 등 처분과 별도의 처분서로 감면기각처분을 하였다면, 원칙적으로 2개의 처분, 즉 과징금 등 처분과 감면기각처분이 각각 성립한 것으로 보아야 하고, 처분의 상대방으로서는 각각의 처분에 대하여 함께 또는 별도로 불복할 수 있다. 그러므로 사업자인 원고가 과징금 등 처분과 감면기각처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기한 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 감면기각처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다.

(2) 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 고양삼송 수질복원센터 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 입찰은 설계점수 50%, 가격점수 50%를 반영하여 낙찰자를 선정하는 설계·시공 입찰 방식으로 이루어졌다.

(나) 원고와 코오롱글로벌 주식회사(이하 ‘코오롱글로벌’이라 한다)는 2009. 9.경 각각 비등기 임원인 소외 1 상무와 소외 2 상무 등을 통하여 가격경쟁을 하지 않으려고 이 사건 공사 관련 입찰가격을 예정가의 94.8%(원고)와 94.78%(코오롱글로벌)로 정하여 투찰하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다). 원고와 코오롱글로벌은 2009. 9. 29. 이에 따른 입찰서류를 제출함으로써 이 사건 공동행위를 실행하였고, 입찰 결과 원고 공동수급체가 낙찰자로 결정되었다.

(다) 코오롱글로벌은 2011. 10. 19. 피고에게 이 사건 공동행위에 관하여 진술서, 입찰가격품의서 등 증거를 최초로 제출하면서 감면신청을 하였다.

(라) 원고는 2014. 5. 19.에야 비로소 감면신청을 하면서 위와 같이 원고와 코오롱글로벌의 비등기 임원의 협의를 통해 이 사건 공동행위를 하였다는 증거를 제출하였다.

(마) 피고는 2014. 9. 11. 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에서 정한 부당공동행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 공정거래위원회 의결 제2014-186호로 원심 판시 별지 1 기재 시정명령과 31억 200만 원의 과징금 납부명령(이하 그중 과징금납부명령만을 ‘이 사건 과징금 부과처분’이라 한다)을 하고, 이와 별개로 같은 날 공정거래위원회 의결 제2014-188호로 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 에 기하여 원고의 감면신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 감면기각처분’이라 한다)을 하였다.

(3) 위에서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 감면기각처분의 취소를 구하는 소의 이익이 인정되므로, 원심으로서는 이 사건 감면기각처분의 취소를 구하는 부분에 관한 소를 각하해서는 안 되고 그 위법 여부에 관한 본안판단을 했어야 한다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구하면 충분하고 이와 별도로 이 사건 감면기각처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 권리보호이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 1순위 조사협조자 감면을 하지 않은 것이 위법한지 여부(상고이유 제2점)

공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 (가)목 에 의하면, 1순위 조사협조자가 되기 위해서는 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였다는 요건을 갖추어야 한다.

원심은, 코오롱글로벌이 제출한 증거에 입찰가격의 결정 과정·방법 등 이 사건 공동행위의 내용이 구체적으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고가 원고의 조사협조 이전에 이미 이 사건 공동행위에 대한 정보를 입수하였을 뿐만 아니라 이를 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하였으므로, 원고가 1순위 조사협조자에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 위 공정거래법 시행령에 따른 것으로 정당하고, 1순위 조사협조자의 요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

다. 2순위 조사협조자 감면을 하지 않은 것이 위법한지 여부(상고이유 제3, 4점)

(1) 공정거래법 제22조의2 제3항 과 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 가 위헌·위법인지 여부

(가) 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하다. 이때 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용과 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 해당 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 예측가능성의 유무는 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계, 취지와 목적, 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토할 필요가 있다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).

공정거래법 제22조의2 제3항 이 대통령령에 위임한 사항은 ‘감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관한 세부사항’이고, 이에 따른 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 (이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다)는 ‘2개 사업자가 부당한 공동행위에 참여하고 그중의 한 사업자인 경우’[ (가)목 ]와 ‘ 제1호 또는 제2호 에 해당하는 자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지나 자진신고하거나 조사에 협조한 사업자인 경우’[ (나)목 ]에는 같은 항 제3호 에서 정한 2순위 자진신고자나 조사협조자에 기한 감경을 하지 않는다고 규정하고 있다.

(나) 공정거래법 제22조의2 에서 정한 자진신고자 또는 조사협조자(이하 ‘자진신고자 등’이라 한다)에 대한 과징금 등 감면제도는 부당한 공동행위의 참여 사업자가 자발적으로 조사에 협조하여 증명자료를 제공한 것에 혜택을 부여함으로써 참여 사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지하거나 예방하려는 데 그 취지가 있다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15043 판결 등 참조). 공정거래법 제22조의2 제3항 에서 규정한 ‘감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관한 세부사항’에는 과징금 등의 감면 혜택을 받을 수 있는 적극적 자격뿐만 아니라 그 혜택을 받을 수 없는 소극적 자격도 포함된다. 부당한 공동행위의 유형은 현실적으로 매우 다양할 뿐만 아니라 변화하는 경제상황에 따라 규율을 달리해야 할 필요도 있으므로, 감면 혜택을 받을 수 있는 자진신고자 등의 범위에 관한 세부 내용을 어떻게 정할지는 경제규제에 전문성이 있는 행정부가 이를 탄력적이고 신속하게 규정할 필요가 있다. 또한 그 제도의 수범자가 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 사업자이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화할 필요가 있다( 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2014헌바60, 2015헌바36, 217 전원재판부 결정 등 참조).

공정거래법 제22조의2 규정의 입법 취지, 규정 형식과 내용 등을 유기적·체계적으로 종합해 보면, ‘과징금 등 감면을 받을 수 있는 자진신고자 등의 범위’는 자진신고자 등에 대하여 단순히 과징금 등을 부과하기보다 감면 혜택을 부여하는 것이 부당한 공동행위에 대한 중지 또는 예방효과가 큰 경우를 중심으로 시행령에 정해질 것이라고 그 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있고, 시행령으로 정하는 사항에는 부당한 공동행위의 유형과 개별 사정에 따라 감면 혜택을 받을 수 있는 자진신고자 등의 범위를 제한하는 내용이 마련될 수 있다는 것도 예상할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 공정거래법 제22조의2 제3항 이 과징금 등의 감면 혜택을 받는 자진신고자 등의 범위를 직접 정하지 않은 채 이를 대통령령에 위임한 것이 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(다) 이 사건 시행령은 ‘2개 사업자만이 담합에 참여한 경우’와 ‘1순위 자진신고자 등이 자진신고 등을 한 날부터 2년 이상이 지난 경우’에는 2순위 자진신고자 등에 대한 감경을 배제하고 있다. 이는 감면 혜택을 받을 수 없는 소극적 자격에 관한 것으로서 공정거래법 제22조의2 제3항 에서 명시적으로 대통령령에 위임한 ‘감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도에 관한 세부사항’에 해당한다. 또한 이 사건 시행령의 내용이 자의적이라고 할 수 없고 오히려 모법인 공정거래법 제22조의2 제3항 의 취지에 부합하며 합리적이라고 보인다. 따라서 이 사건 시행령은 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

이러한 취지의 원심판단은 정당하고 상고이유의 주장과 같이 헌법상 포괄위임금지 원칙이나 위임입법의 한계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

(2) 원고가 이 사건 시행령의 적용대상이어서 감면 혜택을 받지 못하는지 여부

이 사건 시행령은 공정거래법 시행령이 2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되면서 신설되었는데, 그 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 부칙’이라 한다)는 위 시행령 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 이 사건 시행령을 적용한다고 규정하고 있다.

원심은, 이 사건 부칙의 문언과 입법 취지 등에 비추어, 최초의 자신신고자 등이 아니라 해당 후순위 자진신고자 등의 자진신고 등 시점에 따라 이 사건 시행령의 적용 여부가 정해지는데, 원고는 2014. 2. 24. 비로소 조사협조를 하기 시작하였으므로, 이 사건 부칙에 따라 이 사건 시행령이 적용되어 과징금을 감경받을 수 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 이 사건 부칙에 따른 것으로 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 부칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 이 사건 감면기각처분 취소청구의 기각 여부

원심이 이 사건 감면기각처분의 취소를 구하는 부분의 소를 각하한 것은 잘못이다. 원심으로서는 이 사건 과징금 부과처분의 위법 여부와 관련하여 위와 같이 감면요건을 갖추지 못하였다고 판단한 것과 같은 이유로 이 사건 감면기각처분 취소청구 부분을 기각하였어야 한다. 그런데 이 부분에 관하여 원고만이 상고하였으므로, 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없다. 따라서 이 부분 소를 각하한 원심판결을 유지할 수밖에 없고, 결국 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.

2. 이 사건 과징금 부과처분의 위법 여부(상고이유 제5 내지 8점)

가. 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향과 파급효과, 관련 소비자와 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

공정거래법 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

공정거래법 제55조의3 제1항 제1호 에 의하면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제3항 의 위임에 따른 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 , [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각 호 의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다.

또한 구 공정거래법 시행령 [별표 2] 제2호 (다)목, 제3호에 근거한 구 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나(5)항(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 정하고 있는데, 그중 ‘(등기부 등재 여부를 불문한다)’는 부분은 2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되면서 추가된 것이다. 한편 공정거래법 제2조 제5호 는 ‘임원’이라 함은 ‘이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인’이라고 정의하고 있다.

이 사건 고시조항은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).

나. 이 사건에서 피고가 상법상 이사로 법인등기부에 등기된 자 이외에 비등기 임원에 대하여도 이 사건 고시조항을 적용하여 과징금을 가중한 것이 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법한지 문제 된다.

피고는 법령에 반하지 않는 범위 내에서 과징금의 가중·감면 사유 등에 관한 재량준칙의 내용을 어떻게 정할지에 관하여 재량이 있다. 피고는 이러한 재량에 기초하여 이 사건 고시조항의 적용 대상을 상법상 이사로 법인등기부에 등기된 자 이외에도, 비등기 임원 등으로까지 확장하기 위하여 이 사건 고시조항에 ‘등기부 등재 여부를 불문한다’는 부분을 추가하고, 그 후 비등기 임원에 대하여도 이 사건 고시조항을 적용한 것으로 보인다.

나아가 거래현실상 비등기 임원이라 하더라도 일반 직원과는 의사결정이나 업무집행 권한의 범위 등에서 차이가 있는데, 그러한 비등기 임원이 단순히 위반행위를 보고받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여하는 차원을 넘어서 위반행위를 주도·계획하거나 이에 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 볼 수 있다면, 이는 공정거래법령이 정한 과징금 산정의 참작사유 즉, ‘위반행위의 내용과 정도’에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사정에 해당한다.

위와 같은 사정 이외에 공정거래법 제2조 제5호 도 임원을 상법상 이사로 한정하고 있지 않은 점을 고려하면, 위반사업자의 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여하였다는 사정을 들어 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중하는 것이 헌법과 공정거래법령에 합치되지 않는다거나 객관적 합리성이 없이 현저히 부당하다고 할 수 없다.

따라서 피고가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우도 이 사건 고시조항의 적용대상이라고 보아 과징금을 가중하였더라도, 비등기 임원의 실질적 지위가 일반 직원과 마찬가지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 두고 곧바로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수는 없다.

다. 원심은, 이 사건 공동행위가 계약금액이 430억 원에 이르는 대규모공사에서 입찰 참여자 간 가격경쟁을 회피한 것으로 경쟁제한적 효과가 명백할 뿐만 아니라, 이에 따라 원고가 부당한 이득을 취득하였을 우려도 큰 점 등을 고려할 때, 피고가 이를 매우 중대한 위반행위로 평가한 것은 정당하다고 판단하였다. 또한 원심은 ① 원고의 비등기 임원인 소외 1 상무가 코오롱글로벌의 담당임원과 직접 접촉하는 등 이 사건 공동행위에 직접 관여한 이상, 이를 사유로 피고가 과징금을 가중한 것이 부당하다고 볼 수 없는 점, ② 피고가 원고의 2013 사업연도 당기순이익이 적자이고, 공동수급체를 구성하여 공사를 수행한 사정 등을 감안하여 과징금을 일부 감경한 점, ③ 건설경기의 어려움을 사유로 과징금을 감경하는 것이 행정관행으로까지 정착되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고가 이 사건 과징금 산정 과정에서 비례·평등의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.

라. 기록에 의하면 소외 1 상무는 이 사건 입찰 당시 환경영업팀장으로서 입찰수주와 관련된 영업총괄을 담당하였다는 점도 알 수 있다. 따라서 원심이 원고의 비등기 임원인 소외 1 상무가 이 사건 공동행위에 직접 관여한 점을 들어 과징금을 가중한 점을 포함하여 과징금을 산정하는 데 위법이 없다고 판단한 것은 위에서 본 법리를 따른 것으로 정당하고 상고이유의 주장과 같이 과징금 산정에 있어 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.