2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 피고는 2007. 8. 23. 서울특별시 고시 제2007-282호로 서울 성동구 행당동 128 일대 4.76ha를 정비예정구역으로 지정하는 내용을 담은 서울특별시 도시·주거환경정비기본계획(주택재개발사업 부문)을 수립·고시하였다.

나. 서울특별시 성동구청장은 2008. 11. 11. 피고에게 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제4조 에 따라 위 도시·주거환경정비기본계획에서 정한 서울 성동구 행당동 128 일대 47,821.2㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에 대하여 주택재개발 정비구역지정을 신청하였다

다. 피고는 이 사건 정비구역이 ① 호수밀도는 60호 이상인 62.56호이고, ② 주택접도율은 30% 이하인 19.7%이므로 구 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(2010. 3. 2. 조례 제4949호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정비조례’라 한다) 제4조 제1항 제2호에서 정한 주택재개발 정비구역 지정요건에 해당한다는 이유로, 2009. 3. 5. 서울특별시 고시 제2009-84호로 이 사건 정비구역을 행당 제7주택재개발 정비구역으로 지정·고시하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 아울러 서울 성동구 행당동 122-19 일대 6,360㎡의 어린이공원(이하 ‘기존 어린이공원’이라 한다)을 폐지하고, 같은 동 130-125 일대 14,537.7㎡에 근린공원을, 같은 동 128-1 일대 2,318.3㎡에 어린이공원을 각 신설하는 내용의 도시계획시설(공원) 결정 및 변경결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 정비구역 지정요건을 결여한 위법한 처분이다

1) 근거 법규의 무효

가) 조례 제4조 제1항 제2호의 무효

조례 제4조 제1항 제2호는 주택접도율(나목)과 호수밀도(다목)를 주택재개발 정비구역 지정요건으로 정하고 있는바, 이는 그 위임 근거 조항인 법 시행령 별표1 제5호, 제2호 가목, 다목의 규정 내용과는 아무런 관련이 없으므로, 위 조례 조항은 모법의 위임 범위를 벗어난 것이어서 무효이다.

나) 법 시행령 제10조 [별표1] 제2호 나목, 조례 제4조 제1항 제2호의 무효

법 제4조 제1항 은 ‘노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역을 정비구역으로 지정한다’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언 및 주택재개발사업을 ‘정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’이라고 규정하고 있는 법 제2조 제2호 나목 등을 종합하여 보면, 위 규정은 ‘정비기반시설의 열악’과 ‘노후·불량건축물의 밀집’을 주택재개발 정비구역 지정요건을 정하면서 그에 관한 구체적인 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하였다고 보아야 할 것인데, 그 위임에 따른 법 시행령 별표1 제2호 나목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 주택재개발 정비구역 지정 대상으로서 ‘건축물이 과도하게 밀집되어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’을 규정하여, 해당 구역 안에 노후·불량건축물이 밀집한 경우뿐만 아니라 일반건축물을 포함한 모든 건축물이 밀집한 경우에도 이를 주택재개발 정비구역으로 지정할 수 있게 하였으므로, 이는 노후·불량건축물의 밀집만을 주택재개발 정비구역의 지정요건을 정한 모법의 위임범위를 벗어난 것이어서 무효이다.

따라서 무효인 이 사건 시행령 조항에 근거하여 호수밀도와 주택접도율이라는 두가지 요건을 주택재개발 정비구역의 지정요건으로 규정한 조례 제4조 제2호 또한 무효이다.

2) 정비구역 지정 요건의 불비

가) 호수밀도에 관하여

이 사건 사업으로 인하여 이 사건 정비구역 안의 기존 어린이공원이 폐지되므로, 호수밀도를 산정할 때에는 이 사건 정비구역 안의 총 건축물 동수를 기존 어린이 공원 면적을 포함한 이 사건 정비구역 전체 면적으로 나누어 산정하여야 한다. 이와 같이 산정한 호수밀도는 54.36(=260동/4.78212ha)에 불과하여 조례에서 정한 호수밀도 요건을 충족하지 못한다.

나) 주택접도율에 관하여

이 사건 정비구역 내의 249동의 주택 중 너비 4m 이상의 도로에 접해 있는 주택은 적어도 100동이므로, 이 사건 정비구역 내의 주택접도율은 40.1%에 이르러 조례에서 정한 주택접도율 요건을 충족하지 못한다.

다) 시행령 제10조 별표 제2호 나목에 관하여

조례에서 정한 호수밀도, 주택접도율에 관한 요건을 충족하였다고 하더라도, 위 시행령 조항에서 정한 ‘그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’이라는 요건을 충족하였다고는 볼 수는 없으므로, 피고로서는 위 요건의 충족 여부를 별도로 조사하여 판단하여야 한다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 주택정비구역 지정 요건에 관한 규정

법 제2조 제2호 나목 은 주택재개발사업을 ‘정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’이라고 규정하고, 법 제4조 제1항 은 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비사업을 위한 정비계획을 수립하여 정비구역으로 지정할 수 있다고 규정하며, 그 위임에 따른 법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제2호는 주택재개발사업 정비계획 수립대상구역을 ㉮ 정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역, ㉯ 건축물이 노후·불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역, ㉰ 철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역(제1호 라목) 또는 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역(제1호 마목)으로 각 정하면서, 제5호에서 무허가건축물의 수, 노후·불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시·도 조례로 이를 따로 정할 수 있다고 규정하고 있다.

한편, 정비조례 제4조는 도시정비법 시행령 제10조 제1항 관련 [별표1] 제5호에 따른 정비계획 수립대상 구역의 지정요건은 해당 각 호와 같다고 규정하면서, 제2호에서 “주택재개발구역은 면적이 1만 제곱미터 이상으로서 다음 각 목에서 정하고 있는 기준 중 2 이상에 해당하는 지역”이라고 규정하고 있고, 그 나, 다목에서는 주택접도율이 30퍼센트 이하인 지역, 호수밀도가 60 이상인 지역을 각 규정하고 있다.

2) 조례 제4조 제1항 제2호의 무효 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제2호에서 정하는 주택재개발사업 정비구역 지정요건은 해당 각 목의 내용과 같이 ‘대지로서의 효용 상실, 건축물의 과도 밀집, 기반시설의 정비 불량과 현저한 부족 등’의 추상적 개념으로만 규정되어 있으므로, 정비계획 수립 및 정비구역 지정을 하는 관계 행정청이 위 각 목의 요건을 심사하기 위해서는 구체적 판단 기준이 마련될 필요가 있다.

이에 따라 위 [별표1] 제5호, 정비조례 제4조 제2호는 주택재개발구역의 경우 구체적 지정요건으로 호수밀도, 주택접도율 등을 객관화된 수치로 정하고 있는데, 위 조례 내용과 위 [별표1] 제2호 지정요건과의 관계를 보면 대체로 위 호수밀도는 위 [별표1] 제2호 나목에서 정하는 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역 또는 같은 호 다목(제1호 라목)에서 정하는 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역에 대한 판단 지표로, 주택접도율은 위 [별표1] 제2호 다목(제1호 라, 마목)에서 정하는 정비기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역 또는 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되는 지역 등에 대한 판단 지표로 볼 수 있다.

그러므로 정비조례 제4조 제2호는 위 [별표1] 제2호에 규정된 범위 안에서 주택재개발구역 지정요건을 구체화한 것일 뿐이므로, 그 시행령의 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 법 시행령 제10조 [별표1] 제2호 나목, 조례 제4조 제1항 제2호의 무효

법 시행령 별표1 제2호 나목은 법 제4조 제1항 본문의 위임규정에 근거하여 ‘건축물이 과도하게 밀집되어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’을 주택재개발 정비구역 지정요건으로 규정하고 있는바, 법 제2조 제3호 나목 의 규정에 비추어 보면, 일정한 구역 안의 건축물이 과도하게 밀집되어 있어서 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 경우에는 노후·불량건축물이 밀집되어 있는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 그러한 경우에는 도로·주차장 등의 정비기반시설 또한 열악한 것으로도 볼 수 있으므로, 위 시행령 조항은 모법에서 위임받은 사항을 일탈하여 주택재개발 정비구역의 지정요건을 규정한 것이라고 할 수 없다.

따라서, 이 사건 시행령의 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

4) 정비구역 지정 요건의 불비

가) 호수밀도에 관하여

정비조례 제2조 제5호는 ‘호수밀도란 정비구역 면적 1헥타아르 당 건축되어 있는 건축물의 동수로서 다음 각 목의 기준에 의하여 산정한 밀도를 말한다’고 규정하고, 다목에서 ‘기존 공원의 일부 또는 전부를 존치하여야 하는 경우에는 정비구역 안의 총 건축물 동수를 존치면적을 제외한 면적으로 나누어 산정한다’라고 규정하고 있다.

한편, 정비조례 제9조 제1호 가목은 ‘정비구역에는 원칙적으로 기존 공원이나 녹지를 포함하지 않도록 한다. 다만, 공원 또는 녹지의 기능을 회복하거나 그 안의 건축물을 정비하기 위하여 필요한 경우와 토지이용의 증진을 위하여 필요한 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다.

위와 같이 정비구역을 지정할 때에는 원칙적으로 기존 공원이나 녹지를 정비구역에 포함하지 않도록 하고, 예외적으로 공원 또는 녹지의 기능을 회복하거나 그 안의 건축물을 정비하기 위하여 필요한 경우와 토지이용의 증진을 위하여 필요한 경우만 이를 정비구역에 포함하도록 하고 있는 점, 호수밀도를 산정함에 있어서 기존 공원 등이 정비구역에 포함되지 않는 경우에는 기존 공원 등의 면적이 제외되어 호수밀도가 왜곡되지 아니하는 반면, 예외적으로 기존 공원 등이 정비구역에 포함되는 경우에는 기존 공원 등의 면적이 제외되지 아니하면 기존 공원 등을 제외한 구역에 주택이 밀집되어 있더라도 그 호수밀도가 낮게 산정되어서 해당 구역이 노후·불량주택이 밀집한 지역인지 여부를 제대로 판단할 수 없게 될 우려가 있는 점, 2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정된 정비조례 제2조 제5호 다목은 정비구역 안의 총 건축물 동수를 ‘정비구역 안의 존치 또는 사업이 완료된 공원과 존치되는 학교를 제외한 면적’으로 나누어 산정하도록 규정하여 호수밀도가 왜곡되지 않도록 하고자 하는 위 규정의 취지를 분명히 하고 있는 점 및 호수밀도를 주택재개발 지정요건의 판단 기준을 둔 취지를 종합하여 보면, 정비조례 제2조 제5호 다목에서 정한 ‘기존 공원의 일부 또는 전부를 존치하여야 하는 경우’라 함은 기존 공원이 원형 그대로 존치되는 경우뿐만 아니라 그 정비구역 안의 공원 또는 녹지의 기능을 회복하거나 개선하기 위하여 기존 공원을 대신하여 그와 유사한 기능을 가진 다른 공원을 그 구역 안에 설치하는 경우도 포함된다고 해석하여야 할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역에는 공원의 기능을 회복하고 토지이용의 증진을 위하여 기존 어린이공원(6,360㎡)을 대신하여 그와 유사한 기능을 가진 근린공원(8,055.7㎡)과 어린이공원(2,318.3㎡)을 설치하기로 하고 있으므로, 위 정비조례 규정에서 말하는 기존 공원이 존치하는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 기존 어린이공원의 면적은 존치면적으로서 호수밀도를 산정할 때에는 제외하는 것이 타당하다.

따라서, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

나) 주택접도율에 관하여

정비조례 제4조 제1항 제1호, 제2호 나목 등 관련 규정에 의하면, 주택접도율이란 정비기반시설의 부족 여부를 판단하기 위한 지표로서 너비 4m 이상의 도로에 접한 대지의 건축물의 총수를 정비구역 안의 건축물 총수로 나눈 비율을 말하고, 주택접도율이 30% 이하인 지역이 주택재개발 정비구역 지정요건에 해당한다.

그런데 감정인 소외 1의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 정비구역 내의 건축물 중 정비구역 주변의 대로에서 각 건축물까지 너비 4m 이상 도로에 접한 대지의 건축물의 총수는 49동이고, 이 사건 정비구역 안의 건축물의 총수는 249동인 사실이 인정되고, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 영상만으로 위 인정을 뒤집기에는 부족하므로, 이 사건 정비구역 내의 주택접도율은 19.7%에 불과하여 정비조례에서 정한 주택접도율 요건을 충족한다고 할 것이다.

다) 시행령 제10조 별표 제2호 나목에 관하여

앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역이 정비조례에서 정한 호수밀도, 주택접도율에 관한 요건을 충족하는 점 및 감정인 소외 1의 측량감정결과 등에 나타난 이 사건 구역의 주택과 도로 등의 배치 현황 등을 종합하여 보면, 이 사건 정비구역은 위 시행령 조항에서 정한 ‘건축물이 과도하게 밀집되어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역’이라는 요건을 갖추었다고 볼 수 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 기각한다.

[별지 생략]