근저당권말소등기 절차이행
1. 제1심 판결 중 반소에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게...
1. 이 법원의 심판범위 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되고, 주위적 청구가 전부 인용되지 아니할 경우에 주위적 청구에서 인용되지 아니한 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다.
한편 주위적 청구를 배척하면서도 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고, 그 판결에 대하여 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분 또한 상소심으로 이심된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 피고들은 제1심에서 반소를 제기하면서 주위적으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구를, 예비적으로는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다.
위 청구들은 성질상 양립 불가능한 것이 아니어서 실질적으로는 선택적 병합관계에 있으나, 피고들은 주위적 반소청구가 전부 인용되지 아니할 경우 인용되지 아니한 범위 내에서 예비적 반소청구에 대하여 판단하여 주기를 바라는 취지로 양 청구를 불가분적으로 결합시켜 제소하였다.
그런데 제1심은 예비적 병합의 성질에 반하여 주위적 반소청구를 일부 기각하면서 예비적 반소청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였고, 이에 대하여 피고들만이 제1심 판결 중 반소 부분에 대하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 제1심 판결의 반소 부분에 한정하되, 다만 제1심이 판단하지 아니한 예비적 반소청구 부분도 이심되어...