김AA

원고승계참가인

대한민국

원고승계참가인의보조참가인

김AA

피고(선정당사자, 피항소인)

김BB

가. 원고승계참가인에게, 피고(선정당사자) 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원, 선정자 송DD은 OOOO원, 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원 및 각 이에 대하여 1999. 6. 29.부터 2014. 5. 27.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고승계참가인의 피고(선정당사자) 김BB, 선정자 송DD, 김CC, 이EE, 이FF에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용 중 70%는 원고승계참가인이, 30%는 피고(선정당사자) 김BB, 선정자 송DD, 김CC, 이EE, 이FF가 각 부담한다.

3. 제1의 가 항은 가집행할 수 있다.

" 원고승계참가인(이하참가인'이라 한다)에게, 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원, 선정자 송DD은 OOOO원, 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원 및 각 이에 대하여 1999. 6. 28.부터 이 사건 소장부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 (참가인은 당심에 이르러 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).",2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원, 선정자 송DD은 OOOO원, 피고 이EE, 이FF는 각 OOOO원 및 각 이에 대하여 1999. 6. 28.부터 이 사건 소장부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

" 가. 망 김GG(이하망인'이라 한다)는 HH그룹의 창업자로서 1982. 4. 9. 사망하였고, 망인의 상속인으로는 ① 사망한 처인 윤II와 사이에 출생한 장남 김JJ, 장녀 김KK, 2남 원고, 3남 김LL, 2녀 김MM, 5남 김NN, 6남 피고 김BB이, ② 재혼한 처인 선정자 송DD과 사이에 출생한 7남 선정자 김CC, 4녀 김PP가, ③ 김QQ과 사이에 혼인외 자인 4남 김RR, 3녀 김SS이, ④ 최TT와 사이에 혼인외 자인 5녀 김UU이 있었고, 그 중 김PP는 1986. 12. 19. 사망하여 남편 이VV와 자녀인 선정자 이EE, 이FF가 공동상속하였다. 상속인들의 상속지분은 별지상속지분내역' 기재와 같다.", " 나. 망인의 고문변호사였던 이WW는 망인에 대한 OOOO원의 변호사 수임료채권(이하이 사건 수임료채권'이라 한다)을 피보전채권으로 하여 보전처분을 신청하였고, 1979. 6. 9. 망인 소유의 OO시 OO구 OO동 156-11 대 49㎡ 등 2필지(이하XX동 부동산'이라 한다)에 관하여 처분금지가처분(이하이 사건 가처분'이라 한다)의, 1979. 9. 17. OO시 OO구 OO동 580-2 대 575㎡ 등 21필지 토지 및 건물(이하YY동 부동산'이라 한다)에 관하여 가압류(이하이 사건 가압류'라 한다)의 각 촉탁등기가 마쳐졌다.", " 다. 이어서 이WW는 1995. 10. 5. 망인의 상속인들을 상대로 부산지방법원 95가합27595로 이 사건 수임료채권의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 이 소송은 1995. 11. 29. 청구인낙(이하이 사건 청구인낙'이라 한다)으로 종결되었다.", " 라. 한편 원고는 1995년경 망인의 상속인들을 대표하여 이WW와 사이에이 사건 수임료채권 OOOO원을 OOOO원으로 감액하고, YY동 부동산에 대한 부산지방법원 동부지원 93타경393 부동산강제경매절차(이하이 사건 경매절차'라 한다)에서 가압류권자인 이WW에게 배당된 40,321,140원(이하YY동 배당금'이라 한다)에 대한 권리를 망인의 상속인들에게 양도하며, 이 사건 가처분에 대한 해제신청을 하기로' 하는 내용의 합의를 하였고(이하이 사건 합의'라 한다), 1999. 6. 28. 이WW에게 OOOO원을 변제하였다(이하이 사건 변제 라 한다).", " 마. ○○세무서장은 2010. 11. 20. 원고의 국세체납액 OOOO원에 기하여 원고의 피고를 포함한 선정자들(이하피고 등'이라 한다)에 대한 이 사건 구상금채권을 압류하고, 같은 달 24. 피고 등에게 압류사실을 통지하였다.",[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제10호증, 을 제1, 3, 5, 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제9호증의 1, 2, 을 제43호증의 1 내지 21, 을 제47 내지 51의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 보조참가신청의 허용 여부

가. 피고 등의 주장 요지

원고는 이 사건 소송결과에 단지 경제적 이해관계에 있는 자에 불과하여 참가인을 위하여 보조참가할 이익이 없으므로, 원고의 보조참가신청은 불허되어야 한다.

나. 판단

살피건대, 제3자가 소송담당자로서 본인의 소송을 수행하는 경우 소송물인 권리의무의 귀속주체인 본인은 소송의 권리관계의 존부에 논리적으로 의존관계에 있게 되는 자로서 소송결과에 법률상 이해관계 있는 자에 해당할 것인바, 참가인이 국세체납액 OOOO원에 기하여 원고의 피고 등에 대한 이 사건 구상금채권을 압류하고 원고에 갈음하여 이 사건 소송을 수행하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 소송의 소송물인 펴고 등에 대한 이 사건 구상금채권의 귀속주체로서 이 사건 소송결과에 법률상 이해관계 있는 자로서 참가인을 위하여 보조참가할 정당한 이익이 있는 자에 해당한다 할 것이어서, 원고의 이 사건 보조참가신청은 적법하다.

3. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고가 이WW에게 망인의 채무 OOOO원을 변제하여 공동 상속인들인 피고 등을 면책시켰고, 한편 원고로서는 이 사건 가처분등기를 말소시키기 위해서는 이WW에게 OOOO원을 전부 변제하여야 하는 상황이었으므로 피고 등의 부담부분에 대해서도 변제할 정당한 이익이 있었는바, 원고는 피고 등에 대하여 이 사건 변제액 중 피고 등의 각 상속지분 비울에 따른 금액을 구상할 권리가 있다. 한편 참 가인이 국세징수법에 따라 원고의 피고 등에 대한 구상금채권을 압류하였으므로, 참가인에게, 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원(= OOOO원 x 12/132, 원 미만 버림, 이하 같다), 선정자 송DD은 OOOO원(=OOOO원 x 18/132), 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원(= OOOO원 x 1/132) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고 등의 항변에 관한 판단

가. YY동 배당금 관련 상계

1) 당사자의 주장

(1) 피고 등의 주장 요지

가) 이 사건 합의 시 이WW는 망인의 상속인들에게 YY동 배당금에 대한 권리를 양도하기로 약정하였고, 이에 따라 이WW는 망인의 상속인들을 대표한 원고에게 YY동 배당금을 수령할 권한을 위임하였으며, 원고는 1995. 12. 13.경 YY동 배당금을 수령하였다.

나) 원고는 피고 등에게 각 상속지분에 따라 YY동 배당금을 지급하여야 함에도 이를 지급하지 않고 있다. 따라서 피고 등은 원고에 대하여 YY동 배당금 중 상속지분 상당액의 부당이득금, 즉 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원{= OOOO원(= OOOO원 x 12/132) + OOOO원(OOOO원에 대한 1995. 12. 15.부터 1999. 6. 27.까지 연 5%의 비울로 계산한 지연손해금)}, 선정자 송DD OOOO원{= OOOO원(= OOOO원 x 18/132) + OOOO원(OOOO원에 대한 1995. 12. 15. 부터 1999. 6. 27.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금)}, 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원{= OOOO원(OOOO원 x 1/132) + OOOO원(OOOO원에 대한 1995. 12. 15.부터 1999. 6. 27.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금)}의 반환채권이 있으므로, 이러한 각 부당이득금반환채권을 자통채권으로 하여 원고의 이 사건 구상금채권과 대등액에서 상계한다.

(2) 원고의 주장 요지

" YY동 부동산은 망인의 소유가 아니라 ZZ견직 주식회사(이하ZZ견직'이라 한다)의 소유의 부동산으로서 YY동 배당금은 황KK가 수령하여 ZZ견직의 대표자인 김JJ에게 전달하였고, 원고는 YY동 배당금을 수령한 사실이 없다.", 2) 판단

(1) 원고의 YY동 배당금 수령

" 갑 제5호증, 을 제1, 6호증, 을 제7호증의 3, 을 제17호증의 1, 2, 을 제43호증의 1 내지 21의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 YY동 부동산은 망인이 1978. 12. 21. 김☆☆으로부터 매수하여 부산지방법원 금정등기소 1978. 12. 22. 접수 제118762호로 소유권이전등기를 마친 것으로 망인의 상속재산에 포함되는 점(YY동 부동산에 대하여 ZZ견직 앞으로 부산지방법원 금정등기소 1983. 3. 4. 접수 제17610호로 1982. 4. 9.자 망인의 유증을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이유증은 자필증서에 의한 유증이나 그밖에 민법이 정한 유언의 방식 중 그 어느 것에도 해당하지 않아 무효이고, 따라서 무효인 유증을 원인으로 하여 이루어진 ZZ견직 명의의 소유권이전등기 또한 원인무효이다), 이WW는 원고에 대한 서울지방법원 2003고단7920 횡령 사건의 참고인으로서 수사기관에 출석하여원고에게 YY동 배당금을 수령할 수 있는 권한을 위임해 주었다.'라는 내용의 진술을 한 점, 이WW가 이 사건 합의 당사자인 원고가 아닌 김JJ에게 YY동 배당금을 수령한 권한을 위임할 특별한 사정이 없는 점, YY동 배당금을 직접 수령한 황KK는 원고가 운영하던 ◎◎생사 주식회사(이하◎◎생사'라 한다)의 직원인 점, 이 사건 경매절차에서 YY동 부동산의 매각대금에 대한 배당표는 1994. 5. 2. 이마 작성되어 있어서 이 사건 청구인낙 조서가 당사자에게 송달된 1995. 12. 13. 무렵에는 YY동 배당금의 수령이 가능했던 점 등에 비추어 보면, 이WW는 망인의 상속인들을 대표한 원고에게 YY동 배당금을 수령할 권한을 위임하였고, 이에 따라 원고는 1995. 12. 13.경 YY동 배당금을 수령하였다고 보는 것이 타당하다.", (2) 부당이득반환채권

" 따라서 피고 등은 원고에 대하여 YY동 배당금 중 상속지분 상당액의 부당이득금, 즉 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원(= OOOO원 x 18/132), 선정자 송DD은 OOOO원(= OOOO원 x 18/132), 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원(OOOO원 x 1/132)의 반환채권이 있고, 피고 등의 각 부당이득금반환채권은 원고가 YY동 배당금을 수령한 1995. 12. 13. 무렵에 성립되었으며, 한편 원고의 이 사건 구상금채권의 변제기는 이 사건 변제일인 1999. 6. 28.이므로, 피고 등의 각 부당이득금반환채권과 원고의 이 사건 구상금채권은 1999. 6. 28.에 상계적상에 있었는바, 피고 등은 원고에 대하여 각 부당이득금과 이에 대하여 원고의 YY동 배당금 수령일 이후로써 피고 등이 구하는 1995. 12. 15.부터 상계적상일 전날인 1999. 6. 27.까지 민법이 정하는 연 5%의 지연손해금을 합한 금액, 즉 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원(= OOOO원 + 지연손해금 OOOO원), 선정자 송DD은 OOOO원(=OOOO원 + 지연손해금 OOOO원), 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원(= OOOO원 + 지연손해금 OOOO원)의 채권이 있고,피고 등의 각 부당이득금반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.'라는 취지의 이 사건 2009. 3. 4.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 원고의 이 사건 구상금채권은 피고 등의 각 부당이득금반환채권과 그 대등액의 범위 내에서 두 채권이 상계적상에 있던 1999. 6. 28.에 소급하여 소멸하였다 할 것이어서, 피고 등의 상계 항변은 이유 있다.", 3) 소결

따라서 피고 등이 원고에게 지급할 이 사건 구상금에서 원고가 피고 등에게 지급할 각 부당이득금을 공제하면, 참가인에게, 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원), 선정자 송DD은 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원), 선정자 이EE, 이FF는 각 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원) 및 각 이에 대하여 이 사건 변제일 다음 날인 1999. 6. 29.부터 피고 등이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결이 선고되는 2014. 5. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. ◇◇동 부동산 수용보상금 관련 공제

1) 피고 등의 주장 요지

" 망인 소유인 OO시 OO구 OO동에 있는 대지 72㎡에 대하여 도로부지 수용보상금 OOOO원(이하◇◇동 수용보상금'이라 한다)이 공탁되었는데, 원고가 ◇◇동 수용보상금에서 망인의 상속인들 중 피고 김BB, 소외 김SS, 이VV, 선정자 이EE, 이FF 몫을 제외한 나머지 OOOO원을 수령하였고, 그 후 선정자 송DD의 몫 OOOO원과 선정자 김CC의 몫 OOOO원을 각 변제공탁하였는바, 원고가 수령한 ◇◇동 수용보상금 OOOO원에서 변제공탁한 합계 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원)과 원고의 몫 OOOO원을 제외하더라도 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원 - OOOO원)이 남게 되므로, 원고의 이 사건 구상금에서 OOOO원을 공제하여야 한다.", 2) 판단

원고가 ◇◇동 수용보상금 중 피고 김BB, 소외 김SS, 이VV, 선정자 이EE, 이FF 몫을 제외한 나머지 OOOO원을 수령한 후, 선정자 송DD의 몫 OOOO원, 선정자 김CC의 몫 OOOO원을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고 등은 이미 ◇◇동 수용보상금 중 각자 상속지분에 따른 금액을 모두 수령하였으므로, 피고 등의 주장과 같이 원고가 수령한 ◇◇동 수용보상금 중 일부를 피고 등을 제외한 나머지 다른 상속인들에게 지급하지 않고 있다고 하더라도, 이는 원고가 나머지 다른 상속인들에게 분배하여 주어야 할 의무를 부담하는 것일 뿐 원고의 피고 등에 대한 이 사건 구상금에서 공제할 것은 아니므로, 피고 등의 이 부분 항변은 이유 없다.

다. 소송비용 및 등기비용 관련 상계

1) 피고 등 주장의 요지

" (1) 서울중앙지방법원 2007카확2809 소송비용확정 사건에서원고는 선정자 송DD에게 OOOO원, 선정자 김BB, 김CC에게 각 OOOO원, 선정자 이EE, 이FF에게 각 OOOO원을 지급하라'라는 취지의 결정이 확정되었으므로, 피고 등은 이러한 각 소송비용채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.", " (2) 서울중앙지방법원 2009카확1016 소송비용확정 사건에서원고는 피고 김BB에게 OOOO원, 선정자 송DD, 김CC, 이EE, 이FF에게 이러한 각 OOOO원을 지급하라'라는 취지의 결정이 확정되었으므로, 피고 등은 각 소송비용채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.", " (3) 서울중앙지방법원 2010카확3770 소송비용확정 사건에서원고는 선정자 송DD에게 OOOO원을 지급하라'라는 취지의 결정이 확정되었으므로, 선정자 송DD은 이 소송비용채권을 자동채권으로 하여 원고의 선정자 송DD에 대한 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.", " (4) 대법원 2010다35558 손해배상(기) 사건에서원고는 선정자 송DD에게 상속 대위 등기에 따른 구상금 OOOO원 및 이에 대하여 1999. 6. 24.부터 2009. 4. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'라는 취지의 판결이 확정되었으므로, 선정자 송DD은 상속대위등기에 따른 구상금채권(이하상속등기비용 구상금채권'이라 한다)을 자동채권으로 하여 원고의 선정자 송DD에 대한 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계하고, 가사 서울중앙지방법원 2007가합111730 청구이의 사건에서 선정자 송DD이 상속등기비용 구상금채권을 자동채권으로 한 상계항변을 행사하여 이 항변이 인용되었다고 하더라도, 위와 같은 상계항변으로 소멸하는 부분은 상계항변이 받아들여진 금액, 즉OOOO원과 이에 대한 1999. 6. 24.부터 2007. 12. 12.까지의 연 5%의 비율로 계산한 지연이자'에 한정되는 것이어서, 원고는 여전히 선정자 송DD에게OOOO원에 대한 2007. 12. 13.부터 2009. 4. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 지연이자'를 지급할 의무가 있으므로, 이 지연이자채권(이하지연이자채권'이라 한다)을 자동채권으로 하여 원고의 선정자 송DD에 대한 이 사건 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.", 2) 판단

" (1) 서울중앙지방법원 2007카확2809 소송비용확정 사건에서원고가 상환하여야할 소송비용액은 선정자 송DD에 대하여 OOOO원, 선정자 김BB, 김CC에 대하여 각 OOOO원, 선정자 이EE, 이FF에 대하여 각 OOOO원임을 확정한다.'라는 취지의 결정(이하제1소송비용결정'이라 한다)이 확정된 사실, 부산지방법원 2009카확1016 소송비용확정 사건에서원고가 상환하여야 할 소송비용액은 피고 김BB에 대하여 OOOO원, 선정자 송DD, 김CC, 이EE, 이FF에 대하여 각 OOOO원임을 확정한다.'라는 취지의 결정(이하제2 소송비용결정'이라 한다)이 확정된 사실, 서울중앙지방법원 2010카확3770 소송비용확정 사건에서원고가 선정자 송DD에게 상환하여야 할 소송비용액은 OOOO원임을 확정한다.'라는 취지의 결정(이하제3 소송비용결정'이라 한다)이 확정된 사실, 서울고등법원 2009나49034, 대법원 2010다35558 손해배상(기) 사건에서원고는 선정자 송DD에게 상속대위등기에 따른 구상금 OOOO원 및 이에 대하여 1999. 6. 24.부터 2009. 4. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'라는 취지의 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.", " (2) 피고 김BB, 선정자 송DD, 김CC의 제1, 2의 각 소송비용결정에 기한 소송비용채권과 상속등기비용 구상금채권 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 서울중앙지방법원 2007가합111730 청구이의 사건에서 피고 김BB, 선정자 송DD, 김CC은제1, 2의 각 소송비용결정에 기한 소송비용채권과 상속등기비용 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고 김BB 및 선정자 송DD, 김CC에 대한 소송비용채권과 상계한다.'라는 주장을 하였고, 이 법원은 피고 김BB 및 선정자 송DD, 김CC의 상계 주장을 인용하는 내용의 판결을 선고하였으며, 항소심인 서울고등법원 2011나79700에서는 피고 김BB, 선정자 송DD, 김CC의 상계 주장을 인용한 1심판결을 반영한 화해권고결정을 하였는데, 당사자들이 이의하지 않아 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 피고 김BB, 선정자 송DD, 김CC의 제1, 2의 각 소송비용결정에 기한 소송비용채권과 상속등기비용 구상금채권은 이와 같은 상계권 행사로 이미 소멸되었으므로, 피고 김BB 및 선정자 송DD, 김CC의 이 부분 상계 주장은 이유 없다. 한편 선정자 송DD의 상속등기비용 구상금채권은 그 상계적상일인 2007. 12. 12. 소급하여 모두 소멸되고 그 이후에는 지연이자가 발생할 여지가 없으므로, 상계적상일 이후의 지연이자채권을 자동채권으로 하는 선정자 송DD의 상계항변도 이유 없다.", (3) 선정자 이EE, 이FF의 제1, 2의 각 소송비용결정을 근거로 한 소송비용채권과 선정자 송DD의 제3 소송비용결정을 근거로 한 소송비용채권

가) 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는바(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결 참조), 선정자 이EE, 이FF의 제1, 2의 각 소송비용결정을 근거로 한 소송비용채권과 선정자 송DD의 제3 소송비용결정을 근거로 한 소송비용채권을 자동채권으로 한 상계의 항변이 권리남용에 해당하는지를 직권으로 살펴본다.

나) 일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존하고 있는 경우 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이지만, 이러한 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은 원래 상계제도가 서로 대립하는 채권, 채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있고, 상계권을 행사하려고 하는 자에 대하여는 수동채권의 존재가 사실상 자동채권에 대한 담보로서의 기능을 하는 것이어서 그 담보적 기능에 대한 당사자의 합리적 기대가 법적으로 보호 받을 만한 가치가 있음에 근거하는 것이므로 당사자가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적・개별적 사정에 비추어 그것이 위와 같은 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하고, 법적으로 보호받을 만한가치가 없는 경우에는 그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 참조). 따라서 상계권자가 상대방에 대하여 자동채권이 있음을 이유로 상대방과의 관련 소송 전부에서 통일한 자동채권으로 각 상계를 주장하는 경우 비록 중 복소송에 해당하지 않고, 기판력에도 저촉되지는 않지만, 각 소송 과정에서 상계의 주장이 각 판단된다면, 상대방으로서는 수 개의 수동채권에 따라 수 개의 소송을 진행하였으나 상계권자는 한 개의 자동채권으로 상대방의 수 개의 수동채권을 소멸시킬 수 있어 양자의 채권채무관계를 공명하게 처리함을 목적으로 하는 상계권의 취지에 반하 는 결과가 도출될 수 있다. 이에 대하여 상계권자는 수 개의 소 중 판결이 확정된 소가 존재하는 경우 상대방이 이를 다른 소송에서 주장함으로써 상계권자의 상계권 중복 행사를 막을 수 있고, 만일 이를 막지 못했다 하더라도 청구이의의 소 등을 통해 그 집행을 막을 수 있다고 주장할 수도 있으나, 이는 불필요한 소송 절차를 양산하는 것에 불과한 것이고, 오히려 상계권자는 반소 또는 별소로서 자동채권을 행사할 수 있으며, 반드시 상계를 통해서만 자동채권을 행사하여야 한다는 상계권자의 기대가 법적으로 보호받을 만한 합리적인 기대라고 보이지도 않는다. 다만 상계권의 행사는 당사자의 권리라는 점에서 그 권리남용 여부의 판단은 신중하여야 하겠으나 이마 다른 소송절차에서 그 판결이 선고되어 상계권의 존부에 관하여 판단되었고 그 항소심에서 그 판결이 변경될 여지가 없는 것으로 보이며, 달리 상계권자의 상계권 행사를 권리남용으로 판단하여도 상계권자에게 큰 불이익이 없다고 보이는 경우라면 상계권자의 상계 주장은 권리 남용으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.

" 다) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제58호증, 병 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 선정자 송DD, 이EE, 이FF 등을 상대로 부산지방법원 2007가합3905로 제기한 구상금 청구사건에서 선정자 송DD, 이EE, 이FF는,선정자 송DD의 제3 소송비용결정에 따른 소송비용채권 OOOO원, 선정자 이EE의 제1 소송비용결정에 따른 소송비용채권 OOOO원과 제2 소송비용결정에 따른 소송비용채권 OOOO원, 선정자 이FF의 제1 소송비용결정에 따른 소송비용채권 OOOO원과 제2 소송비용결정에 따른 소송비용채권 OOOO원을 각 자동채권으로 하여 원고의 선정자 송DD, 이EE, 이FF에 대한 구상금채권과 그 대등액에서 상계한다.'라는 상계항변을 하였고, 이 법원은 선정자 송DD, 이EE, 이FF의 상계항변을 인용하는 내용의 판결을 선고하였으며, 선정자 송DD, 이EE, 이FF가 이 판결에 대하여 항소하여 현재 부산고등법원 2012나2286으로 계속 중인 사실이 인정되는바, 이 구상금 청구사건에서 선정자 송DD, 이EE, 이FF가 상계항변으로 주장한 각 채권의 존재가 인정되어 원고의 선정자 송DD, 이EE, 이FF에 대한 구상금채권에서 상계되었고, 그 항소심에서 그 판단이 변경될 것으로 보이지도 않으며, 만일 항소심에서 그 판단이 변경된다고 할지라도 선정자 송DD, 이EE, 이FF가 자동채권으로 주장하는 채권은 결정으로 확정된 채권으로서 별도의 절차를 통하여 만족을 얻을 수 있고, 이 사건에서 선정자 송DD, 이EE, 이FF의 상계 주장을 배척한다고 하여 이들에게 큰 불이익이 있을 만한 별다른 사정도 보이지 않는다. 따라서 선정자 송DD, 이EE, 이FF의 이 부분 상계 주장은 권리남용에 해당하므로 이유 없다.", 라. 구상금채권을 근거로 한 상계

1) 피고 등의 주장 요지

" (1) 주식회사 ◆◆은행(이하◆◆은행'이라 한다)이 1979. 10. 13. ZZ견직, ◎◎생사, 주식회사 □□(이하□□'라 한다)에 OOOO원의 긴급구제자금을 대출(이하이 사건 대출'이라 한다)하였는데, 이 사건 대출금에 대한 담보로, 망인, 김JJ, 김LL, 원고, □□는 그들 소유의 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 김JJ, 김LL, 원고는 이 사건 대출금채무의 지급을 연대 보증하였다.", (2) 그 후 ◆◆은행은 □□ 소유의 부동산의 경매대금에서 OOOO원, 김JJ 소유의 부동산의 경매대금에서 OOOO원, 김LL 소유의 부동산의 경매대금에서 OOOO원, ZZ견직 소유의 YY동 부동산(YY동 부동산에 관한 ZZ견직의 소유권이전등기는 망인 명의의 허위의 유언증서에 터 잡은 원인무효의 등기이므로 이 사건 각 배당 당시 YY동 부동산의 소유자는 망인의 상속인들이다)의 경매대금에서 OOOO원 합계 OOOO원을 배당받아 이 사건 대출금채권에 충당하였다.

(3) 1인의 물상보증인과 수인의 보증인 겸 물상보증인 상호 간에 있어서는 인원 수에 비례하여 부담부분을 정함이 상당하므로, OOOO원의 피담보채무 중 □□ 소유의 부동산 경매대금에서 변제된 OOOO원을 제외한 나머지 OOOO원은 물상보증인 망인과 보증인 겸 물상보증인 김JJ, 김LL, 원고 등 4인이 OOOO원(= OOOO원/4)씩 변제하여야 한다. 그런데 망인의 상속인들 소유인 YY동 부동산의 경매대금에서는 부담부분보다 OOOO원을 초과한 OOOO원이 변제된 반면에, 원고는 그 부담부분인 OOOO원을 전혀 변제하지 않았으므로, 망인의 상속인인 피고 등은 원고에 대하여 각자의 상속지분에 따라 구상금, 즉 피고 김BB, 선정자 김CC은 각 OOOO원(= OOOO원 x 12/132), 선정자 송DD은 OOOO원(= OOOO원 x 18/132), 선정자 이EE, 이FF은 각 OOOO원(= OOOO원 x 1/132) 및 각 이에 대한 지연손해금의 채권이 있는바, 피고 등은 이들 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 구상금채권과 상계한다.

2) 판단

" 피고 등이 원고에 대하여 그 주장하는 금액의 구상금채권을 가졌는지를 보건대, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 4, 을 제15호증의 1, 2, 3, 을 제16호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제27, 45호증, 을 제46호증의 1, 2, 을 제56호증의 1, 2, 을 제59호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으므로[피고 등이 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2003가합19058, 2005가합76116(병합) 구상금 사건에서 피고 등의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 이에 피고 등이 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 2006나53025, 2006나53032(병합)에서 피고 등의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며, 상고심인 대법원 2007다61113, 2007다61120(병합)에서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 라는 판결이 선고되었으나, 그 후 환송심인 서울고등법원 2020나54094, 2010나54100(병합)에서망인의 대위변제액은 망인의 부담부분을 초과하지 않는다.'라는 이유로 다시 항소기각 판결이 선고되었고, 이에 대하여 피고 등이 상고하여 현재 대법원 2011다63130, 2011다63147(병합)으로 계속 중임은 당사자 사이에 다툼이 없다], 피고 등의 이 부분 상계항변도 이유 없다.",4. 결론

그렇다면, 참가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이고 참가인의 승계참가 및 원고의 소송탈퇴에 따라 제1심 판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.