2019초기12 위헌법률심판제청

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 1,000,000원을 추징한다.

위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

마약류 관련 범죄는 그 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고, 관련 범죄를 유발할 우려가 있는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 크다는 점에서 향정신성의약품을 판매하거나 판매를 시도한 피고인의 책임이 가볍지 아니하다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받아 2017. 2. 10. 판결이 확정되었는데, 위 확정판결의 범죄는 2015. 3. 11.부터 같은 해 8. 7.까지 사이에 향정신성의약품인 '에이비 크미나카' 66g을 33회에 걸쳐 총 1,320만 원에 판매하였다는 것이고, 이 사건 범죄는 2015. 10. 초순'에이비 크미나카' 8g을 100만 원에 판매하고 같은 해 11. 8. 그 판매를 시도하다가 미수에 그쳤다는 것으로서, 두 범행 모두 피고인이 2015년에 '에이비 크미나카'를 판매하려고 하였거나 판매한 행위를 대상으로 하고 있고, 위 확정된 판결의 범죄사실에 대하여 수사가 이루어지던 당시에 본건 범행에 대하여도 이미 수사가 진행 중이었거나 수사가 가능한 상태에 있었던 것으로 보이는 바, 판결이 확정된 전과와 동시에 재판을 받았을 경우와 형평을 고려할 필요가 있다. 이에 더하여 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 판시 사후적 경합범 관계에 있는 전과를 제외하고는 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

이러한 정상에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장을 받아들인다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에 이비 크미나카 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에이비 크미나카 매매미수의 점, 유기징역형 선택)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단

1. 경합범 처리에 따른 감경

형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항[죄질이 무거운 판시 에이비 크미나카 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 살펴 본 양형부당 주장에 관한 판단 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작)

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

앞서 본 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 제반 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

위헌법률심판제청신청에 대한 판단

1. 신청이유의 요지

형법 제55조 제1항 제3호(법률상의 감경은 다음과 같다. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 이하 이 '사건 법률조항'이라고만 한다)를 형법 제39조 제1항에 비추어 해석하면, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형의 감경을 선택하는 경우에는 그 형기의 2분의 1로 감경할 수 있고, 그 이외에는 형의 면제만을 선택할 수 있을 뿐, 형기의 2분의 1 이하로 감경할 수 없게 된다.

이 사건 법률조항이 법정형 하한이 규정되어 있는 죄에 대하여 사후적 경합범으로 처벌받는 경우에도 적용된다고 한다면, 동시적 경합범으로 처벌받는 경우와 비교하여, 분리 기소라는 우연한 사정에 의하여 피고인에 대한 최저 형량이 바뀌게 되어 책임주의에 반하고, 동일한 죄를 저지른 사람에 대한 처단형이 달라질 수밖에 없어 헌법 제11조의 평등원칙에 반하며, 법관의 양형에 대한 재량을 부당하게 침해하는 것이다.

2. 재판의 전제성에 대한 판단

이 법원이 피고인에 대하여 형법 제37조 후단의 경합범에 따른 감경을 적용하여 피고인에 대한 형을 정하였는바, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 법률상 처단형의 범위가 달라지게 되므로, 재판의 전제성이 인정된다.

3. 해당 조항의 위헌 여부에 대한 판단

가. 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 이른바 사후적 경합범에 관한 처벌은 국가형벌권의 적정한 행사, 형의 중복 집행 등의 방지, 국민 일반의 가치관과 법 감정 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정해야 하는 입법정책의 문제로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다고 할 것이다(대법원 2018. 8. 1.자 2018초기595 결정).

형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 "그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여" 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 규정한 취지는, 두 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고하거나, 두 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 형을 선고하는 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조).

나. 형법 제39조는 후단 경합범에 대하여 '감경 또는 면제'를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 도저히 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다. 후단 경합범에 대한 형을 감경할 것인지 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다. 따라서 법정형의 하한이 있는 범죄에서 감경을 하더라도 일정한 하한을 유지해야 한다는 중대한 원칙에 반하여 처단형의 하한을 벗어난 형을 선고할 수 있다고 보아야 할 필요도 크지 않다. 이를 두고 법관의 양형재량이 중대하게 침해되었다거나 적절한 양형이 불가능하게 되었다고 보기도 어렵다.

다. 형의 하한을 없애어 형의 면제에 이르기까지 처단형이 연속되도록 한 후 형을 정한다면, 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하도록 하면서 형의 감경뿐 아니라 면제까지도 할 수 있게 한 법의 취지에 어긋나고 오히려 피고인에게 불리한 결과를 가져올 수도 있다. 즉, 후단 경합범에 대한 감경에 형법 제55조 제1항을 적용하면, 감경을 한 후 처단형의 범위 내에서, 즉 형기의 하한이 있는 상태에서 형을 정하게 되는데, 이때 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는다고 보이면 형의 선고가 아니라 형의 면제를 선택하게 될 것이고, 이 형의 면제가 처단형의 하한을 없앤 형의 선고보다 피고인에게 유리하기 때문이다. 따라서 후단 경합범에 대한 형의 감경에 있어 형기에 하한을 두는 것이 피고인에게 불이익하고, 형기에 하한을 두지 않는 것이 피고인에게 이익이 된다고 일률적으로 말할 수도 없다. 나아가 후단 경합범으로 처벌받는 피고인에 대하여 감경의 하한을 두어 형을 정함으로써 동시에 처벌받는 경우에 비하여 평등의 원칙이나 책임주의에 반할 정도로 불이익하다고 판단될 경우, 형의 감경이 아니라 형을 면제할 수 있다.

라. 그러므로 형법 제39조 제1항 후문에 따른 법률상 감경시 그 감경의 범위를 형기의 2분의 1로 규정한 형법 제55조 제1항 제3호는 평등의 원칙 내지 책임주의에 반한다거나 법관의 양형재량을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결론

피고인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 류재훈

판사 이진영