나. 피고 2 주식회사는 별지 1목록 기재 건물에서 퇴거하라.

2. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1 주식회사에 대한 나머지 본소청구, 피고(반소원고) 1 주식회사의 주위적 및 예비적 반소청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 주식회사 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 30%는 원고(반소피고)가, 70%는 피고(반소원고) 1 주식회사가 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 2 주식회사가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

반소: 주위적으로, 원고는 피고 1 주식회사에게 별지 2목록 기재 각 토지에 관하여 지상권이 있음을 확인한다. 예비적으로, 원고는 소외 2 주식회사에게 별지 2목록 기재 각 토지에 관하여 목적 철골, 철근 콘크리트조 건물의 소유, 범위 별지 2목록 기재 각 토지 전부, 존속기간 2002. 1. 2.부터 30년의 지상권설정등기 절차를 이행하라.

[인정 근거] 피고 1 주식회사에 대하여는 다툼이 없는 사실, 갑1호증(가지번호 포함), 갑2호증(가지번호 포함), 을6호증, 을11호증, 을12호증, 을14호증, 을23호증, 변론 전체의 취지, 피고 2 주식회사에 대하여는 자백간주

가. 소외 5의 건축허가 취득

별지 2목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이던 소외 5는 1990. 2.경 부산광역시로부터 별지 2목록 제2~5항 기재 각 토지의 지상에 지하 2층, 지상 11층 규모의 오피스텔 건물(이후 지하 2층, 지상 9층의 규모로 축소되어 건축된 건물이 별지 1목록 기재 건물이고, 이하에서 이를 구분하지 아니하고 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기 위한 건축허가를 받았다.

나. 소외 2 주식회사의 이 사건 건물 건축 경위

(1) 소외 2 주식회사는 1990. 12. 20. 소외 5로부터 이 사건 토지를 포함한 총 10필지를 매수하면서, 소외 5의 건축허가권을 함께 승계하였고, 1990. 12. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 1991. 1. 19. ○○은행에게 근저당권(이하, ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.

(2) 소외 2 주식회사는 1991. 2. 13. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하고, 1991. 2. 23. 착공신고서를 제출한 후, 자금부족으로 공사를 중단한 1997. 10.경까지 공사를 진행하였는데, 당시 이 사건 건물의 전체 공정 중 95% 정도가 진행되었으며, 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물의 부지로 이용되고 있다.

다. 소외 3 주식회사의 이 사건 토지에 관한 소유권취득

이 사건 근저당권을 이전 받은 한국자산관리공사의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차( 부산지방법원 동부지원 2000타경31125호 )에서 소외 3 주식회사가 2001. 12. 27. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.

라. 피고 1 주식회사의 이 사건 건물의 소유권의 취득

피고 1 주식회사는 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수하여, 2001. 12. 28. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하였고, 2007. 7. 3. 소유권보존등기를 경료하였다. 한편, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하여 위 건물을 점유하고 있다.

마. 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권취득

소외 3 주식회사는 2002. 5. 3. 소외 6, 7 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 원고는 위 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차( 부산지방법원 동부지원 2005타경393호 )에서 2006. 6. 13. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.

2. 본소 청구 및 피고의 항변에 관한 판단

가. 본소 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면,

(1) 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 건물의 소유자인 피고 1 주식회사는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있으며, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다.

(2) 또한 피고 1 주식회사는 원고에게 이 사건 건물의 부지 사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있으므로 피고 1 주식회사가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 통상의 경우 부동산 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라 할 것인바, 감정인 권욱일의 감정결과에 의하면 원고가 구하는 바에 따른 2006. 6. 22.부터 2007. 8. 8.까지의 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지의 차임은 83,793,000원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 2007. 6. 22. 현재 이 사건 토지의 차임은 월 6,399,000원인 사실을 인정할 수 있으며, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다. 결국 피고 1 주식회사는 원고에게 83,793,000원 및 2007. 8. 9.부터 피고 1 주식회사가 이 사건 토지를 인도하는 날 또는 원고가 위 토지에 대한 소유권 상실하는 날까지 매달 6,399,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 1 주식회사의 항변에 관한 판단

원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도 청구에 대하여 피고 1 주식회사는 다음과 같이 항변하므로 이에 관하여 살펴본다.

(1) 용익권의 항변

피고 1 주식회사는 2004. 4. 26. 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사로부터 이 사건 토지에 관한 용익권을 취득하였다고 항변하나, 을10호증의 기재에 의하면 피고 1 주식회사가 소외 3 주식회사에게 매월 3,323,106원을 부당이득으로 지급하기로 하는 조정이 성립된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 사실을 가지고 피고 1 주식회사가 원고에게 대항할 수 있는 용익권을 취득하였다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 항변은 이유 없다.

(2) 법정지상권의 항변

피고 1 주식회사는, 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사가 소외 6, 8 등에게 근저당권을 설정하여 줄 당시에 이 사건 토지와 건물의 소유자가 다를지라도 소외 3 주식회사가 위 건물을 매수하고자 하였고, 이러한 사정을 알고 있던 위 근저당권자들의 신청에 의한 임의경매절차에서 소유권을 취득한 원고는 이 사건 건물의 소유자인 피고 1 주식회사에게 민법 제366조 에 따른 법정지상권을 부담한다고 주장한다.

살피건대, 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자에게 속하고 있을 것을 요건으로 하는 바, 이와 다른 전제에 선 피고 1 주식회사의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(3) 권리 남용의 항변

피고 1 주식회사는 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도청구는 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용이므로 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 을2~6호증, 을7호증, 을8호증, 을11호증, 을16~18호증 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 2005. 1. 19. 기준으로 이 사건 건물의 감정가격은 약 43억인 반면, 이 사건 토지의 감정가격은 18억 상당이고 원고가 16억원에 이를 취득한 점, ② 이 사건 건물은 약 70억원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료된 상태이므로 그 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ③ 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 그 철거로 많은 분양자들이 손해를 보게 되는 점, ④ 이 사건 토지에 진입할 수 있는 주변 토지의 대부분을 피고 1 주식회사 측이 소유하고 있어, 원고가 이 사건 토지 지상에 건물의 신축하는 것이 사실상 불가능하고, 나아가 신축할 수 있는 건물의 규모도 고도 제한으로 인하여 지상 5층, 6층 정도에 불과한 점, ⑤ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사로부터 근저당권을 설정받은 소외 4의 아들로 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 불가능함을 알면서 이 사건 토지를 경락받은 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도 청구는 원고에게는 별다른 이익이 없는 반면 피고 1 주식회사에는 피해가 극심하여, 주관적으로는 그 목적이 오직 피고 1 주식회사에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것이라 할 것이므로 권리남용에 해당한다. 따라서 피고 1 주식회사의 위 항변은 이유 있다.

3. 피고 1 주식회사의 반소청구에 관한 판단

가. 피고 1 주식회사의 반소청구

(1) 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 5가 1990. 2.경 이 사건 건물에 관한 건축허가를 취득한 후, 그 무렵 공사에 착공하여 가설울타리, 현장사무실을 등을 설치하고 지하층 공사를 하던 중 1990. 12. 10. 소외 2 주식회사에게 이 사건 토지 및 건물을 모두 양도하였다.

(2) 이 사건 근저당권의 설정일인 1991. 1. 19.경에는 이 사건 토지에 지하 층 부분 공사가 완료되어 이 사건 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 진행되었으므로 이 사건 근저당권에 의한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 소외 3 주식회사와 이 사건 건물의 소유자인 소외 2 주식회사 사이에 민법 제366조 에 따른 법정지상권이 인정된다.

(3) 따라서 주위적으로 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물을 양수한 피고 1 주식회사에게 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조 의 법정지상권이 있음의 확인을 구하고, 예비적으로 소외 2 주식회사를 대위하여, 이 사건 토지의 현 소유자인 원고는 소외 2 주식회사에게 청구취지 기재와 같은 법정지상권 설정등기 절차를 이행할 것을 구한다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 소외 2 주식회사가 이 사건 근저당권설정등기 이후인 1991. 2. 23. 이 사건 건물의 착공신고서를 제출한 점, 공정확인서(을6호증)에도 착공일자가 1991. 2. 18.로 기재되어 있는 점에 비추어, 을20호증, 을19호증의1, 을24호증, 을27호증, 증인 소외 9의 증언만으로 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 1991. 1. 19. 당시 완성될 이 사건 건물의 규모와 종류를 충분히 예상할 수 있을 정도로 공사가 진행되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1 주식회사의 법정지상권 성립 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 2 주식회사에 대한 본소 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 1 주식회사의 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[목록 1, 2 생략]