1. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조 , 제4조 는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호 의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 다른 채권자에 우선할 수 있는 ‘담보권’을 취득할 것을 전제로 한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조 , 제4조 는 원칙적으로 적용될 수 없다 ( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 , 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조).

따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적 부동산에 관하여 그 부동산이 미등기라는 등의 사유로 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적 부동산을 제3자에게 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 종합하면 다음의 사실을 알 수 있다.

① 이 사건 토지의 소유자인 소외 1은 1997. 6.경 관할 관청의 허가 없이 원심 판시 이 사건 토지 위에 원심 판시 이 사건 건물을 신축한 후 미등기인 상태로 소유하여 왔다.

② 소외 1은 2002. 12. 3. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 585,000,000원, 근저당권자 주식회사 국민은행인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 위 근저당권은 그 피담보채권과 함께 주식회사 안양상호저축은행(이하 ‘이 사건 저축은행’이라 한다)에 양도되어 2003. 12. 22. 이 사건 저축은행 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 이루어졌다.

③ 소외 1은 위 부기등기와 같은 날 이 사건 저축은행에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 건물과 그 내부의 유체동산에 대한 소유권을 이 사건 저축은행에 양도하고 그 점유를 이전하는 내용의 양도담보 및 대리처분계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라 한다)을 체결하였다.

④ 이 사건 양도담보계약 제5조 제2항은 “이 사건 저축은행이 제3자 수의계약 시(양도담보 + 대지) 이 사건 저축은행의 지시인(매수자)에 인도하여야 하고, 처분가격은 이 사건 저축은행의 채무원리금에 충당하기로 하며, 나머지 잔액은 담보제공자에 귀속한다”고 정하고(이하 이 약정을 ‘이 사건 처분 회수 약정’이라 한다), 제6조 제1항은 “이 사건 저축은행에 담보로 제공된 양도물건(건물) 대지가 매매 또는 경락되는 경우 경락자가 인도청구를 할 때에는 언제든지 권리 및 소유권행사를 포기하고 경락자에게 인도한다”고 정하며, 같은 조 제2항은 “양도물건의 경락자에게 건물의 점유권, 취득시효 등 기타 제반 권리사항을 주장하지 않고 지체 없이 점유물건을 인도한다”고 정하고 있다(이하 위 약정들을 ‘이 사건 인도 약정’이라 한다).

⑤ 소외 1은 원고에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 580,000,000원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 이 사건 건물 및 유체동산을 3억 원에 원고에게 매도하되 그 매매대금은 위 미변제 대여금 중 일부로 충당하기로 약정하였다.

⑥ 그 후 원고의 경매신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었는데, 이 사건 저축은행은 2007. 5. 21. 소외 2와 사이에서, 소외 2가 위 경매절차에서 이 사건 토지의 경매감정가 639,600,000원과 이 사건 건물 등의 가격 261,400,000원을 합한 901,000,000원에 입찰하여 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받으면 이 사건 저축은행은 이 사건 처분 회수 및 인도 약정상의 권리에 기하여 이 사건 건물 등을 소외 2에게 양도하기로 약정하였다. 또한 이 사건 저축은행은 2007. 5. 28. 매각대금 납부 시 소외 2에게 이 사건 건물 등을 인도해 주기로 하는 내용의 양도담보 이전 확인서를 작성하여 소외 2에게 교부하였다.

⑦ 소외 2는 이 사건 저축은행과의 합의에 따라 위 경매절차에서 901,000,000원에 입찰하여 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받고 2007. 6. 13. 그 대금을 납부하였으며, 그 무렵 이 사건 토지와 건물 등을 인도받았다.

⑧ 소외 2는 2008. 3. 24. 피고 1과, 2007. 11. 13. 피고 2와 각각 이 사건 건물 중 일부 부분에 관하여 각 임대차계약을 체결하였고, 피고들은 그 무렵부터 임차인으로서 위 각 건물 부분을 점유·사용하였다.

⑨ 한편 소외 1은 2009. 4.경 원고에게 피고들에 대한 이 사건 건물 및 유체동산에 관한 부당이득 및 손해배상청구권을 양도하였고, 2011. 3. 7.경 위 양도사실을 피고들에게 통지하였다.

3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 저축은행과 소외 1 사이에서 차용금 채무의 담보를 위하여 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 양도담보계약이 체결되었지만, 이에 관하여 이 사건 저축은행 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하여 이 사건 저축은행은 이 사건 건물에 관하여 양도담보권을 취득하지 못한 상태에 있었으므로, 이 사건 양도담보계약에 대하여는 원칙적으로 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 규정하는 귀속정산 절차가 적용될 수 없다.

또한 이 사건 양도담보계약에서 이 사건 처분 회수 및 인도 약정을 두어 소외 1이 채무를 변제하지 못할 경우에 이 사건 저축은행으로 하여금 이 사건 건물을 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 처분권한을 부여하고 이 사건 토지의 낙찰자가 이 사건 건물의 양수인이 되는 경우를 예정하여 특별히 인도에 관하여 약정한 것은, 이 사건 토지만이 낙찰되어 타인 소유에 속하게 되면 이 사건 건물에 법정지상권이 성립될 수 있어 토지의 낙찰가격이 하락할 우려가 있을 뿐만 아니라, 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물만을 개별적으로 처분하여 적정한 가격을 받는 것이 곤란할 수 있으므로, 이 사건 토지의 낙찰자가 이 사건 건물을 함께 양수하여 사용할 수 있도록 함으로써 이 사건 토지에 관한 낙찰가격의 하락을 방지하고 이 사건 건물이 적정가격에 원활하게 처분될 수 있도록 하기 위한 취지로 보인다.

이러한 사정들과 아울러 이 사건 저축은행이 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 가등기담보법에서 정한 귀속정산 절차에 의하여서는 채권을 회수하기 곤란한 사정 등을 고려하여 보면, 이 사건 양도담보계약에서 이 사건 처분 회수 및 인도 약정을 한 것을 가리켜 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 양도담보계약 중 이 사건 처분 회수 및 인도 약정이 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 규정하는 귀속정산 절차를 따르지 아니하여 가등기담보법에 위반된다는 이유로 무효라고 할 수는 없다.

나. 결국 소외 2는 유효한 이 사건 처분 회수 및 인도 약정을 비롯한 이 사건 양도담보계약에 따라 제3자에 대한 처분권한을 가진 이 사건 저축은행으로부터 이 사건 건물을 적법하게 양수하였으므로, 소외 1은 이 사건 처분 회수 및 인도 약정에 따라 소외 2에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하고 이를 인도할 의무를 부담하고, 나아가 위 경매절차 등을 통하여 이 사건 건물을 인도받아 그 처분권과 사용권을 취득한 소외 2 및 그와 임대차계약을 맺어 임차권을 얻고 그로부터 다시 이 사건 건물 중 일부 부분을 인도받아 점유·사용하는 피고들을 상대로 소유자로서 권리를 행사할 수는 없다고 보아야 한다.

그러므로 소외 1은 소외 2 및 피고들에게 소유권을 내세워 이 사건 건물의 인도를 구할 수 없다 할 것이고, 또한 소외 2 및 피고들의 이 사건 건물에 대한 점유·사용이 소외 1에 대한 관계에서 법률상 원인이 없다고 할 수 없어 부당이득이 발생하지 아니하므로 소외 1은 그 부당이득의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 그리고 이러한 법률관계는 소외 2의 권리를 대위행사하거나 소외 2로부터 부당이득반환채권을 양수하였다고 주장하는 원고의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

4. 그럼에도 원심은 이와 달리, 가등기담보법은 소유권이전등기를 마치지 아니한 채로 있는 부동산양도담보계약에도 적용된다는 잘못된 전제 아래에서, 이 사건 처분 회수 약정은 가등기담보법에 위반되어 무효여서 이 사건 저축은행은 소외 2에게 이 사건 건물을 처분할 권한이 없다고 보고, 소외 2 및 피고들은 소외 1에 대하여 정당한 점유권원이 있음을 주장할 수 없다는 이유로, 피고들은 이 사건 건물의 각 점유 부분을 소외 1을 대위한 원고에게 인도하고 그 점유·사용으로 인한 판시 부당이득금을 그 채권 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 이 사건 처분 회수 및 인도 약정을 비롯한 이 사건 양도담보계약의 효력에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.