가.이사건소중피고남○원과강○식사이의근저당권설정계약취소청구부분을각하한다.

나. 소외 김○진과 피고 남○원 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2006. 8. 29. 체결한 매매계약은 142，700，000원의 한도 내에서 취소한다.

다. 피고들은 각자원고에게 142.700.000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

라.원고의나머지청구를기각한다.

2. 소송총비용은 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

청구취지및항소취지

주문 제l의 나, 다항(원고는 제1심에서 사해행위취소 및 그 원상회복으로 위 매매계약에 기한 소유권이전풍기의 말소를 구하다가 당섬에 이르려 가액배상을 구하는 것으로 그 청구취지를 변경하였다).

피고 남○원과 피고 강○식 사이의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2006. 9. 5. 체 결한 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 강○식윤 피고 남○원에게 별지 목록 기재 부동산에 판하여 창원지방법원 사천등기소 2006. 9. 5.자 접수 제22710호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

다음의사실은당사자사이에다툼이없거나갑제3,4,5,7,10호증(각가지번호포함),을제1,4호증의각기재에변론전체의취지를종합하변인정할수있다.

가.부산지방국세청은2006. 7. 26.부터같은해8. 31.까지소외김○진이대표이사로있는▢▢토건주식회사에대하여세무조사를실시한후,진주세무서장은2007. 7. 10. 위김○진에게2007. 8. 31. 납부기한으로2005년귀속종합소득세903，731，530원 (이하 '이사건조세채권'이라고한다)을고지하였다.

나. 김○진은 세무조사가 진행 중이던 2006. 8. 28. 피고 남○원에게 그 소유의 유일 한 재산인 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매매대금 235，360，000원에 매도(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)하고, 2006. 8. 29. 피고 남 호원 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

다. 김○진은 2006. 8. 28. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 강수길, 채무자 김○진, 채권최고액 1억 원으로 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 l억 원을 변체하고, 2006. 8. 29. 그 근저당권설정등기를 말소하였다.

라. 피고 남○원은 2006. 9. 5. 피고 강○식에게 청구취지 기재와 같이 채권최고액 3 억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

2. 근저당권설정계약취소청구부분의소의적법여부에대한판단

원고는, 피고 남○원이 김○진의 채권자인 원고들을 해함을 알면서 그의 유일한 재산인 이사건 부동산에 관하여 피고 강○식과 근저당권설정계약을 체결하고 위 강○식에게 근저당권설정동기를 마쳐 주었다고 주장하면서, 피고 남○원과 피고 강○식 사이 의 근저당권설정계약의 취소를 구한다.

살피건대, 채권자가 사해행위로 인한 수익자나 전득자를 상대로 채권자취소권을 행사한다 하더라도 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는 것인바, 원고가 취소를 구하는 근저당권설정계약은 채무자인 김○진과 수익자 사이의 법률행위가 아닌 수익자인 피고 남○원과 전득자인 피고 강○창식사이의 법률행위에 해당하므로 취소의 대상이 되는 사해행위가 될 수 없으므로 이 사건 소 중 근저당권설정 계약 취소 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 나머지청구에관한판단

가.피보전채권의성립

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성 립의 기초가 되는 법륨판계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채 권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성렵된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

앞서 살핀 바와 같이 부산지방국세청은 2006. 7. 26.부터 2006. 8. 31.까지 김○진 이 대표이사인 ▢▢토건 주식회사에 대한 세무 조사를 통하여 2005년도 과세연도에서 가공 노무비를 계상한 사실을 발견하고서, 위 가공 노무비를 김○진에 대한 인정상여로 소폭처분하였으며, 이에 진주세무서장이 워 김○진에게 2007. 8. 31. 납부기한으로 2005년도 귀속 종합소득세에 대한 부과처분을 하였다는 것이므로, 위 김○진이 대표이사로 있는 ▢▢토건 주식회사에서 가공 노무비를 계상한 2005년도에 이며 이 사건 조세채권 발생의 기초적 법률관계가 발생하였다 할 것이고, ▢▢토건 주식회사에 대한 법인세 조사 결과 밝혀진 위 가공 노무비에 따라 소둑처분 등의 일련의 절차를 거쳐 이 사건 조세채권이 성립한 점에 비추어 가까운 장래에 위 법률관계에 터잡아 이 사건 조세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 가까 운 장래에 그 개연성이 현실화되어 이 사건 조세채권이 성립하였다 할 것이므로, 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.

이에 대하여 피고들은 김○진이 ▢▢토건 주식회사에 대한 세무조사 전 이미 이 사건 부동산을 매물로 내놓았다고 주장하나, 제1심 증인 강진호의 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고, 딸려 이를 인정할 증거가 없다.

나.사해행위의성립여부

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상요로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하 여 사해행위가 된다고 볼 것인바, 김○진이 자기의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 남○원에게 매도한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 김○진의 일반 채권자들올 해하는 사해행위가 되고, 채무자인 김○친의 사해의사는 추정되며, 나아가 수익자인 피고 남○원의 악의 및 전득자 피고 강○식의 악의도 추정된다.

다. 피고들의 주장에 관한 판단

(1) 피고 남○원은 매제인 강진호가 투자가치가 높고, 주말농장으로 사용할 수도 있다고 권유하여 이 사건 부동산을 취득하였고, 피고 강○식으로부터 이 사건 부동산 의 매매대금을 차용하면서 피고 강○식에게 채권최고액을 3억 원으로 한 근저당권을 설정해준 것으로 이 사건 매매계약은 사해행위가 아니며, 피고들은 김○진에게 세금이 부과될 것을 전혀 알 수 없었으므로 선의라고 주장한다.

(2) 살피건대, 올 제1 내지 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 감정인 김○근의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면，① 김○진은 2006. 8. 28. 피고 남○원에게 이 사건 부동산을 235，360，000원에 매도한 후 피고 남○원으로부터 35，360，000원을 자 신의 계좌로 송금받고, 피고 남○원으로 하여금 같은 날 1억 원을 이 사건 부동산에 판한 채권최고액 1억 원의 1순위 근저당권차인 강○길의 계좌로 송금하게 하여 강수길 에 대한 채무 1억을 변제하여 2006. 8. 29. 위 근저당권을 말소하였으며, 나머지 l억 원을 다시 자신의 계화로 송금받은 사실，② 김○진은 위 매매대금으로 2006. 8. 30. 7，000만 원, 2006. 8. 31. 7，000만 원을 자신이 운영하는 ▢▢토건 주식회사의 하나은행 마이너스 통장계좌에 입금한 사실，③ 이 사캠 부동산은 임야로서 2006. 8. 28. 기 준 감정가가 228，690，000원인 사실，④ 피고 남○원이 2005. 6. 27. 7，000만 원, 2006. 3. 29. 8，000만 원, 2006. 7. 25. 7，000만 원을 차용하였다는 차용증이 작성된 사실을 각 인정할 수 있다.

(3) 그러나 갑 제3, 11 내지 19호증(각 가지번호 포함), 을 제5호증의 4의 각 기재 에 의하면，① 이 사건 부동산 매매대금이 중도금이나 잔금지급 없이 매매당일인 2006. 8. 28.과 다음날인 2006. 8. 29. 이틀간 모두 지급된 점，② 피고 남○원의 농협 계좌로 이 사건 부동산 매매일자인 2008. 8. 28. 임○용(김○진의 내연녀인 임○란의 아버지이다)으로부터 1억 7，000만 원이 송금되었다가 당일 전액 인출되었고, 2006. 8. 29. 강○자로부터 1억 2，000만 원이 송금되었다가 다음날 전액 인출되어 그 자금출처 가 의심되는 점，③ 김○진이 2007. 6. 14. 검찰조사에서 임○용, 강○희, 이○명, 박○선의 모친, 피고 강○식 명의로 차명계좌를 사용하여왔다고 진술한 정，④ 김○진은 위 매매대금으로 2006. 8. 30. 7，000만원, 그 다음날 7，000만원을 자신이 운영하는 ▢▢토건 주식회사의 하나은행 마이너스 통장계좌에 입금한 후, 2006. 9. 8. 전액 인출하여 마이너스 대출채무 일부 변제를 가장한 것으로 보이는 점，⑤ 이 사건 부동산과 인접 한 임야가 2007. 2. 13.경 평당 217，076원에 매매된 점，⑥ 피고 남○원은 진양농엽협 동조합에 근무하다가 2003.경 퇴직하여 소득원이 분명하지 아니한 상태에서 이 사건 부동산 매수를 위하여 채무를 부답한 경위가 의심스러운 점，⑦ 피고 남○원은 20년 이상 진주시 진성면 대사리에서 농업에 종사하였다고 하면서도 주말농장으로 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하는 점，⑧ 피고 김○진은 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 근저당권을 설정하고, 자금을 차용하였음에도 이 사건 부동산을 주말 농장 등 어 떤 용도로도 사용하고 있지 않은 점，⑨ 피고 남○원은 피고 강○식과 수차례 금전거래를 하였음에도 이 사건 부동산 이외에는 자기 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 적이 없는 점，⑩ 피고 남○원은 피고 강○식에게 위 차용금을 상환하기로 한 2007. 6. 30.이후인 현재까지도 원금이나 이자를 변제하거나 근저당권을 말소하지 아니한 점，⑪ 피고 남○원은 김○진의 처남인 강진호의 처남이고, 피고 강○식은 본점 소재지가 통일하고, 김○진이 주주이며, ▢▢토건 주식회사에 근무한 강○호가 전임 대표이사로 있던 주식회사 ▢▢▢인터내셔널 대표인 점，⑫ 피고 남○원은 피고 강○식 으로부터 이 사건 매매대금을 차용하였다고 하면서도 매매대금 지급시점에 전혀 금전 거래가 없었고, 오히려 앞서 본 바와 같이 임○용, 강○자로부터 돈을 송금받은 점이 인정되는 바 이를 종합하면, 앞서 본 인정사실만으로 피고들이 선의라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.

라.취소빛원상회복의방법과범위

(1) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고, 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사 해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경 우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액의 한 도에서 사해행위를 취소하고, 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다. 한편, 사해행위의 취소의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채권자의 채권액을 한도로 하묘로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 하는 경우 그 배상액 역시 취소 채권자의 채권액 범위 내로 제한된다.

(2) 이 사건 매매계약 체결 이전에 마쳐져 있던 강수길 명의 근저당권설정등기가 2006. 8. 28.자 해지를 원인으로 말소되었고, 그 당시 위 근저당권의 피담보채무액이 1 억 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인 김○근의 감정결과에 변론 전체의 춰지를 종합하면, 이 사건 부동산의 시가는 2009. 4. 10.을 기준으로 242，700，000원 상당인 사 실을 인정할 수 있으며, 당심 변론 종결 당시의 시가도 특별한 사정이 없는 한 위 갑 정가와 같다고 추인할 수 있다.

(3) 그렇다면, 당심 변론종결시의 가액 242，700，000원에서 강수길 명의 근저당권의 실제 피담보채무액 l억 원을 공제한 잔액 142，700，000원이 앞서 살펴본 원고의 이 사건 조세채권의 원금보다도 적은 이상, 원고의 피고 남○원에 대한 사해행위취소 및 원상회복의 범위는 142，700，000원이 그 한도가 된다.

(4) 한편 피고 강○식은 기존에 설정되어 있던 근저당권이 말소된 후 근저당권을 취득함으로써 그 피담보채무 3억 원 상당의 이익을 얻었고, 당심 변론 종결시 이 사건 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액 142，700，000원이 원고 의 이 사건 조세채권의 원금보다도 적음은 앞서 본 바와 같요므로 원고는 142，700，000 원의 한도 내에서 전득자인 피고 강○식에게 채권자취소권을 행사하고 가액의 배상을 구할 수 있다.

마. 소결론

그렇다면, 김○진과 피고 남○원 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2006. 8. 28. 체 결된 매매계약을 142，700，000원의 한도 내에서 취소하고, 피고들은 각자 원고에게 가액배상으로 142，700，000원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다옴날부터 다 갚는 날 까지는 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

따라서 이 사건 소 중 근저당권설정계약취소 청구부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제l심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.