원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 인천 북구 (주소 생략) 대 24평 4홉은 토지구획정리사업에 따라 환지된 토지로서 위 토지에 관하여 1987.12.4. 대법원예규인 합동환지의 등기처리요령에 따라 43분의 35지분은 소외인 명의로, 43의 8지분은 피고 명의로 된 공유지분등기가 경료된 사실, 그런데 위와 같이 환지등기가 있기 전인 1986.6.27.자로 위 같은 동 (주소 생략) 대 71.7평방미터(이하 이를 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 따로 경료되어 있었는데 원고와 피고는 1987.4.23. 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 피고 명의의 소유권보존등기가 된 것만 보고서 이를 피고의 단독소유인 줄 잘못 안 채 이 사건 토지에 관하여 대금 34,789,600원에 매매계약을 체결하고 같은 해 5.8. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 소외인이 원고와 피고를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 그 소송에서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 적법한 절차에 따르지 않은 부적법한 등기이고 실체관계에도 부합하지 않는 무효의 등기라는 이유로 피고 명의의 위 소유권보존등기 및 그에 기한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 위 소외인 승소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대하여 자신의 공유지분을 넘어선 43분의 35지분에 관한 한 그 소유권을 이전해 줄 수 없게 되었으므로 위 지분에 대한 손해를 배상하여야 할 의무가 있는데, 그 손해배상의 범위는 원고가 이행불능으로 인한 손해배상을 구하고 있으나 불법행위로 인한 손해배상의 경우와 차이가 없다고 전제하고 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 무효의 소유권보존등기를 유효한 것으로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금 중 위 43분의 35지분 상당인 28,317,116원(34,789,600 x 35/43, 원 미만 버림)이 원고가 입은 손해액이라고 판단하였다.

(2) 그러나 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 할 것이어서, 불법등기에 대한 불법행위책임을 물어 손해배상청구를 할 경우의 손해의 범위와 같이 볼 수 없는 것이다.

이 사건에서 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 위 소외인이 원·피고 를 상대로 제기한 위 소유권이전등기말소청구소송에서 위 소외인의 승소판결이 확정된 때에 피고는 더이상 매매의 목적이 된 이 사건 토지중 43분의 35지분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 패소확정당시의 위 지분의 시가 상당액을 배상하여야 할 의무가 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 매도인의 담보책임에 있어서의 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

2. 기록에 의하여 상고장 및 상고이유서 기재내용을 살펴보아도 원고는 원심판결의 원고 패소부분 중 인천 북구 부평동 193의 51 대 2평 7홉에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분에 관하여 아무런 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분 상고는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.