피고는 원심 제1차 변론기일에서 진술한 1988.10.10.자 준비서면에서 이 사건 토지는 준용하천인 춘천의 하상의 일부를 이루고 있으며, 준용하천으로 지정된 1966.6.11. 이전부터 성천화되어 농경지로 회복될 수 없는 지역이어서 피고의 복개점유때문에 원고가 손해를 입었다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하였음이 명백하고, 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.

원심이 채택한 증거인 을제7호증의 2(하천현황표)와 원심증인 유 성근의 증언등에 의하면, 이사건 토지는 피고의 위 주장과 같이 1966.6.11. 부산시 공고 제26호로서 준용하천으로 지정된 춘천의 하상의 일부를 이루고 있는 사실을 알 수 있고, 그 후 준용하천구역에서 제외되었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 어떤 토지가 준용하천구역으로 지정이 되면 그 토지의 사용수익에 관한 사권의 행사는 제한되므로( 당원 1979.11.27. 선고 79다1558 판결 ; 1979.12.11. 선고 79다1560 판결 참조), 피고가 하천구역인 이 사건 토지에 대하여 하천의 현상은 그대로 둔 채 복개만 하여 이를 점유하고 있다 해서 그 소유자인 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 할 수 없을 것이다.

따라서 원심판결은 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.