피고인은 피해자로부터 식당을 인수하면서 앞으로는 인근에서 식당 영업을 하지 않을 것이라는 약속을 받았는데, 이후 피해자는 위 합의를 어기고 인근에 식당을 개업하는 등 불법행위를 하였고, 피고인은 피해자에게 위와 같은 불법행위로 인하여 계금을 지급할 수 없다고 하였고 피해자 또한 이를 인정하였으므로, 피고인에게 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.

그런데도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 경찰에서 “피해자로부터 식당을 인수하면서 동종 영업을 하지 않는다는 각서를 써달라고 했는데 써주지 않았고, 피해자가 갑자기 자신이 사용하는 전화를 정지시켰으며, 말 한마디 없이 인근에 식당을 낸 것이 너무 괘씸해서 계금을 주지 않는 것이다.”고 진술하여 자신의 범행을 인정하는 취지의 진술을 하였을 뿐 아니라, 원심에서 이 사건 범행을 자백한 바 있는 점, ② 제출된 자료들만으로는 피해자의 피고인에 대한 불법행위가 있었다

거나, 피해자와 피고인 사이에서 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상금과 피고인이 피해자에게 지급하여야 하는 계금을 공제하겠다는 합의가 있었다는 점을 인정하기에 부족한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문