[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 시장지배적사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 요건 중 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위의 ‘부당성’에 대한 판단 기준

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙에 반하는지 여부(소극)

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 에서 말하는 ‘법률’의 의미

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단이 규정하고 있는 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 요건 중 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위의 ‘부당성’은 시장지배적사업자의 지위 남용행위의 규제 목적이 단순히 그 행위의 상대방인 개별 소비자의 이익을 직접 보호하고자 하는 데 있는 것이 아니라, 독과점 시장에서 경쟁촉진과 아울러 시장지배적사업자의 과도한 독점적 이익 실현행위로부터 경쟁시장에서 누릴 수 있는 소비자의 이익을 보호하고자 하는 데 있음을 고려할 때, 시장지배적사업자의 행위의 의도나 목적이 독점적 이익의 과도한 실현에 있다고 볼 만한 사정이 있는지, 상품의 특성·행위의 성격·행위기간·시장의 구조와 특성 등을 고려하여 그 행위가 이루어진 당해 시장에서 소비자 이익의 저해의 효과가 발생하였거나 발생할 우려가 있는지 등을 구체적으로 살펴 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위가 존재하고, 그로 인한 소비자 이익의 저해 정도가 현저하다면, 통상 시장지배적사업자가 과도한 독점적 이익을 취하고자 하는 행위로서 부당하다고 볼 경우가 많다.

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단의 규율 대상은 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해하는 남용행위’로서 그 내용이 지극히 다양하고 수시로 변하는 성질이 있어 이를 일일이 열거하는 것은 입법기술적으로 불가능한 점, 위 규정은 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재’, ‘소비자 이익 저해 정도의 현저성’ 및 ‘그 행위의 부당성’이 인정될 경우 적용되는바, 그 요건에 관한 판단은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법 목적을 고려하고, 위 제3조의2 제1항 이 규정한 여러 유형의 시장지배적지위 남용행위 등과 비교하는 등 체계적·종합적 해석을 통하여 구체화될 수 있는 점, 위 규정의 수범자는 시장지배적사업자로서 일반인에 비하여 상대적으로 규제대상 행위에 관한 예측가능성이 큰 점 등을 고려하면, 위 규정이 헌법상 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘법률’은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자가 독점적 지위가 보장되는 반면 공공의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다.

1. 상고이유 제4, 5점에 관하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제3조의2 제1항 제5호 후단(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 그 요건으로서는 시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재, 소비자 이익 저해 정도의 현저성 및 그 행위의 부당성이 증명되어야 하고, 그러한 요건에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에게 있다.

이때, 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 당해 행위가 이루어진 기간·횟수·시기, 이익이 저해되는 소비자의 범위 등을 살펴, 당해 행위로 인하여 변경된 거래조건을 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건과 비교하거나 당해 행위로 인한 가격상승의 효과를 당해 행위를 전후한 시장지배적사업자의 비용 변동의 정도와 비교하는 등의 방법으로 구체적·개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008두16407 판결 참조).

그리고 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위의 부당성은 시장지배적사업자의 지위 남용행위의 규제 목적이 단순히 그 행위의 상대방인 개별 소비자의 이익을 직접 보호하고자 하는 데 있는 것이 아니라, 독과점 시장에서 경쟁촉진과 아울러 시장지배적사업자의 과도한 독점적 이익 실현행위로부터 경쟁시장에서 누릴 수 있는 소비자의 이익을 보호하고자 하는 데 있음을 고려할 때, 시장지배적사업자의 행위의 의도나 목적이 독점적 이익의 과도한 실현에 있다고 볼 만한 사정이 있는지, 상품의 특성·행위의 성격·행위기간·시장의 구조와 특성 등을 고려하여 그 행위가 이루어진 당해 시장에서 소비자 이익의 저해의 효과가 발생하였거나 발생할 우려가 있는지 등을 구체적으로 살펴 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위가 존재하고, 그로 인한 소비자 이익의 저해 정도가 현저하다면, 통상 시장지배적사업자가 과도한 독점적 이익을 취하고자 하는 행위로서 부당하다고 볼 경우가 많을 것이다.

그런데 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 ① 원고 등 7개 사업자(이하 ‘원고 등’이라고 한다)가 제도적으로 일정한 지역에서 유료방송서비스 사업의 독점권을 보장받고 있기 때문에 일반 사업자에 비하여 소비자의 권익보호 등의 공익적 목적을 위해 영업의 자유가 더 제한될 수 있다는 점, ② 이 사건 단체계약 상품의 수익이 적자였다는 증거가 없고, 원고 등이 이 사건 단체계약 상품의 공급을 폐지한 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)를 결정할 때 해당 상품의 적절한 가격수준에 관한 고려 흔적이 보이지 않는 점, ③ 원고 등의 수익은 수신료 이외에도 광고수익, 시설설치수익, 장비대여수익, 기타 사업수익 등으로 이루어져 있어, 단순히 수신료만을 기준으로 채산성을 판단할 수는 없는 점, ④ 이 사건 단체계약 상품의 수익성이 적자였다고 하더라도, 순차적으로 요금을 인상하는 등의 다른 대안을 고려하지 아니하고 곧바로 일시에 해당 상품 자체를 폐지하는 극단적인 방법을 취한 점, ⑤ 이 사건 행위로 인하여 기존의 단체계약 상품 가입자들 중 개별계약으로 전환한 세대 가운데 종전 단체계약과 동일한 상품의 수신료가 2.1 ~ 9.2배 증가하고, 이 사건 행위로 인하여 기존의 단체계약 상품 가입자들 중 절반 가량이 개별계약을 체결하지 못하고 유료방송 시청을 중단하게 된 점 등을 이유로 이 사건 행위가 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위로서 ‘부당성’이 인정된다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 규정이 정한 소비자 이익 저해행위의 부당성 판단은 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위를 대상으로 하므로, 원심으로서는 먼저 이 사건 행위로 인한 소비자 이익 저해 정도가 현저한지 여부를 판단한 다음 이를 기초로 그 행위의 부당성을 판단하였어야 할 것임에도, 이 사건 행위로 인한 소비자 이익의 저해 정도가 현저하다는 점을 명확히 하지 아니한 상태에서 그 행위의 부당성만을 판단한 잘못이 있다. 게다가 원심이 이 사건 행위가 시장지배적지위 남용행위로서 부당하다고 판단한 이유 가운데, ①, ④항은 원고 등 시장지배적사업자의 행위의 의도나 목적이 독점적 이익의 과도한 실현에 있다고 추단할 만한 사정이라고 보기 어렵고, ②, ③항은 소비자 이익 저해행위의 부당성이 피고에 의하여 어느 정도 입증되었음을 전제로 이 사건 행위의 정당성에 관한 원고들의 반증이 충분하지 않다는 판단에 불과한 것으로서 이 사건 행위의 부당성에 관한 적극적인 근거가 될 수 없으며, ⑤항의 수신료 상승률이나 유료방송시청 중단의 정도는 단지 이 사건 행위를 전후하여 소비자 이익이 변화된 정도에 불과한 것으로서 유사시장에서의 거래조건 등과 비교한 내용이 아니므로 이 사건 행위가 소비자의 이익을 현저히 저해하였거나 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 볼 징표라고 보기도 어렵다. 따라서 원심이 들고 있는 위 사정만으로는 이 사건 행위가 소비자 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위로서 부당하다고 볼 수 없다.

그러므로 원심의 이 부분 판단에는 이 사건 행위로 인한 소비자 이익 저해 정도의 현저성 및 부당성에 관하여 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 상고이유 제1, 2점에 관하여

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만, 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다( 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 결정 등 참조).

이 사건 규정의 규율 대상은 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해하는 남용행위’로서 그 내용이 지극히 다양하고 수시로 변하는 성질이 있어 이를 일일이 열거하는 것은 입법기술적으로 불가능한 점, 이 사건 규정은 앞서 본 바와 같이 ‘시장지배적사업자의 소비자 이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재’, ‘소비자 이익 저해 정도의 현저성’ 및 ‘그 행위의 부당성’이 인정될 경우 적용되는바, 위 요건에 관한 판단은 공정거래법의 입법 목적을 고려하고, 공정거래법 제3조의2 제1항 이 규정한 여러 유형의 시장지배적지위 남용행위 등과 비교하는 등 체계적·종합적 해석을 통하여 구체화될 수 있는 점, 이 사건 규정의 수범자는 시장지배적사업자로서 일반인에 비하여 상대적으로 규제대상 행위에 관한 예측가능성이 크다 할 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 규정이 헌법상 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.

그리고 공정거래법 제3조의2 제2항 은 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령으로 정할 수 있다고 규정하였을 뿐, 관련 대통령령의 기준이 있어야만 같은 조 제1항 의 남용금지 규정이 효력이 있다는 취지는 아니다.

따라서 원심이, 이 사건 규정이 헌법에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 하위 법령에 구체적인 행위유형 및 기준이 마련되어 있지 않더라도 유효하게 적용될 수 있다는 전제에서, 이 사건 행위가 이 사건 규정의 시장지배적지위 남용행위에 해당하는지 여부의 판단에 나아간 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 규정의 위헌성이나 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장한 내용일 뿐만 아니라, 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 이 사건 행위가 이 사건 규정의 소비자 이익 저해행위의 유형에 속한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 규정의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제6점에 관하여

원심은, 공정거래법은 사업자의 시장지배적지위의 남용 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고 있는 반면( 공정거래법 제1조 ), 구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)은 방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서( 구 방송법 제1조 ) 서로 그 입법 목적을 달리하고 있는 점 등을 고려한다면 구 방송법과 공정거래법이 서로 특별법과 일반법의 관계에 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구 방송법과 공정거래법의 법적 효력 관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 상고이유 제7점에 관하여

공정거래법 제58조 는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 등 참조).

원심은, 구 방송법 제77조 는 종합유선방송사업자로 하여금 그 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하고, 방송위원회가 위 약관이 현저히 부당하여 시청자의 이익을 저해한다고 판단하는 때에는 약관의 변경을 명할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 종합유선방송사업자에게 약관신고 의무를 부과하고, 방송위원회로 하여금 이를 심사하여 약관변경명령을 발할 수 있는 권한을 부여하는 조항일 뿐, 방송위원회로 하여금 종합유선방송사업자의 이용요금 결정에 개별적·직접적으로 관여하도록 허용하는 것은 아니므로, 구 방송법을 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수는 없고, 이 사건 행위가 방송위원회의 명령에 따라 행한 행위라고 볼 수도 없다는 이유를 들어 이 사건 행위가 구 방송법 제77조 에 따른 행위로서 공정거래법 제58조 에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당한다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 공정거래법 제58조 의 적용범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

6. 결론

그렇다면 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.