상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여,

기록에 의하면, 심판청구인의 이 사건 등록상표는 구상표법(1963.3.5. 개정법률 제1295호) 시행당시인 1972.3.3 등록되었으며, 1980.12.31 법률 제3326호로 상표법이 개정된 뒤, 상표권존속기간의 경과로 1982.2.23 개정법률에 따른 존속기간갱신등록출원에 의하여 같은 해 9.13 갱신등록이 이루어진 사실이 인정되고, 한편 위 개정법률 부칙 제5조에는 "이 법 시행전에 종전의 규정에 의한 등록상표로서 이 법에 의하여 상표권의 존속기간이 갱신등록된 경우에는그 등록상표는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다"고 규정되어 있으므로, 이 사건 등록상표는 위 개정법률에 따른 효력을 갖는다고 할 것이고, 따라서 그 상표권에 대한 권리범위확인을 구하는 이 사건 소송에 있어서도 당연히 위 개정법률을 적용하여야 하는 것이므로, 이와 달리 등록당시의 구 상표법을 적용하여야 한다는 논지는 이유없다.

2. 제2점 및 제3점에 대하여,

상표법 제43조 제1항 제3호 에 규정된 상표권의 권리범위확인청구는 단순히그 상표자체의 기술적 범위를 확인하는 사실확정을 목적으로 한 것이 아니라 그 기술적 범위를 기초로 하여 구체적으로 문제가 된 상대방의 사용상표와의 관계에 있어서 그 상표에 대하여 등록상표권의 효력이 미치는 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이므로, 상대방의 사용상표가 상표법 제26조 각호에 규정된 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당하는 경우에는 이는 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 볼수 밖에 없으며 ( 당원 1977.5.10. 선고 76다1721 판결 ; 1981.3.10. 선고 80다548 판결 ; 1982.10.26. 선고 82후24 판결 등 참조), 한편 상표법 제26조 제2호 에 의하면, 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭……을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 등록상표의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정되어 있다.

원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 요부인 "만령단"은 피심판청구인 사용표장인 "천일보안만령단"중의 "보안만령단"과 같이 고래로부터전하여 오는 특정한 한약처방으로서 보통명칭인 사실이 인정되므로 결국 위 등록상표의 상표권은 상표법 제26조 의 규정에 의하여 피심판청구인의 위 표장에 대하여는 권리가 미칠 수 없다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심결의 이와 같은 사실인정 및 판단은 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 정당하며, 거기에 상표법에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있음을 찾아 볼수 없으므로 논지 역시 이유없다. 논지가 들고 있는 당원 판례들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.

3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.