1. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에 대한 도로점용허가에 관한 주위적, 예비적 청구 및 위 도로점용허가와 관련한 손해배상요구 청구 부분에 대하여

가. 주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있고, 지방자치법 제17조 제1항 에서 주민소송의 대상으로 규정한 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부도 그 기준에 의하여 판단하여야 한다. 특히 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 보아야 한다.

나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 참가인은 교회 건물의 신축을 위해 2009. 6. 1. 당시 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지 중 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역Ⅱ 토지 6,861.2㎡를 매수하였고, 서울특별시장은 2010. 2. 4. 참가인의 위 사업 시행을 위한 지구단위계획 변경제안 등에 따라 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역Ⅱ 지구단위(세부개발) 변경계획을 결정·고시하였다.

2) 참가인은 위와 같이 매수한 특별계획구역Ⅱ 부지에 교회 건물 신축을 추진하는 과정에서 위 지구단위변경계획에 의하여 위 교회 건물 부지에 접한 대로(대로)인 서초로·반포로의 도로변이 차량출입 금지 구간으로 설정됨에 따라 그 반대편에 위치한 서울특별시 서초구 소유의 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고, 위 건물 부지 지하공간에 건축되는 예배당 시설의 일부로 사용할 목적으로 피고에게 위 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다.

3) 이에 피고는 2010. 4. 6. 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여 위 참나리길 중 지구단위계획상 참가인이 확장하여 피고에게 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비 7m × 길이 154m’의 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 참가인이 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 도로점용허가’라고 한다)을 하였다.

4) 위 도로부지에 대한 점용허가에 따라 피고는 참가인의 점용기간 중 도로법 및 서울특별시 조례에 의하여 그 점용료(2012년을 기준으로 할 때, 235,240,000원이다)를 지급받게 된다.

다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 도로점용허가의 대상인 도로 지하 부분은 본래 통행에 제공되는 대상이 아니어서 그에 관한 점용허가는 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의 기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없다고 보인다. 또한 위 점용허가의 목적은 특정 종교단체인 참가인으로 하여금 그 부분을 지하에 건설되는 종교시설 부지로서 배타적으로 점유·사용할 수 있도록 하는 데 있는 것으로서 그 허가의 목적이나 점용의 용도가 공익적 성격을 갖는 것이라고 볼 수도 없다.

이러한 여러 사정에 비추어 보면, 위 도로점용허가로 인해 형성된 사용관계의 실질은 전체적으로 보아 도로부지의 지하 부분에 대한 사용가치를 실현시켜 그 부분에 대하여 특정한 사인에게 점용료와 대가관계에 있는 사용수익권을 설정하여 주는 것이라고 봄이 상당하다. 그러므로 이 사건 도로점용허가는 실질적으로 위 도로 지하 부분의 사용가치를 제3자로 하여금 활용하도록 하는 임대 유사한 행위로서, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 지방자치단체의 재산인 도로부지의 재산적 가치에 영향을 미치는 지방자치법 제17조 제1항 의 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 할 것이다.

라. 이 사건 도로점용허가에 의한 지하공간은 원상회복이 불가능하여 실질적으로 영구 점용을 허가한 것에 해당함에도 원심이 그와 달리 판단하였으니 위법하다고 다투는 상고이유 주장은 이 사건 소송의 본안에서 도로점용허가의 재량권 행사의 적법 여부와 관련하여 판단할 사항이므로 더 나아가 판단하지 아니한다.

마. 결국 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도로점용허가가 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 관한 사항에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지한 것은, 이 사건 도로점용허가의 법적 성격과 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 건축허가처분 취소청구 부분에 대하여

원고들은 원심판결 중 참가인에 대한 건축허가 취소청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

이에 원심판결 중 참가인에 대한 도로점용허가에 관하여 무효확인을 구하는 주위적 청구와 그 취소를 구하는 예비적 청구 및 위 도로점용허가와 관련한 손해배상요구 청구 부분을 파기하고, 이 파기 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결 중 같은 부분을 취소한다. 그리고 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]