소송대리인 변호사 이상용, 박상철

소송대리인 법무법인 바른

담당변호사 이경섭, 김진량

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3. 소송비용 중 1 / 2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

일까지 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지

급하라 .

가. 피고는 국내 · 외 장내파생상품거래를 자기의 계산으로 하거나 위탁받아 하는 업무 등을 하는 회사이고, 이○○은 선물거래상담사로서 2001. 3. 8. 피고에 입사하여 2005. 3. 1. 대리로 승진한 뒤 부산지점, 서울 본점의 리테일영업팀, 금융선물팀, 해외 선물팀을 거쳐 2010. 3. 1. 에는 외환전략팀 과장으로 승진하여 2010. 10. 초순경까지 재직하면서 영업 및 컨설팅 업무를 담당하였다 .

나. 이○○은 황○○, 김○○으로부터 소개받은 원고에게, ' 선물에 투자하면 단기간에 많은 수익금을 지급해 주겠다, 선물투자는 주식과 비교할 수 없을 정도로 안전하다, 삼성에서는 투자원금에서 5 % 손실이 나면 자동적으로 거래를 정지시키고 고객에게 전화를 하기 때문에 안심하고 거래할 수 있다, 선물계좌는 40억 원은 되어야 제대로 굴러 가는데 원고의 투자액은 적어서 원고 명의의 선물계좌를 개설하여 운용하기가 어렵다 , 원고 명의의 선물계좌를 개설하면 선물거래를 할 때마다 전화통화내역을 녹취해야 하는데 운동선수인 원고의 경우 녹취하는 것이 불편하고 거래 시기를 놓칠 수 있다, 황○○ 명의의 선물계좌로 거래하면 황○○과 전화통화를 하면 되므로 문제가 없다, 원고의 투자금이 황○○ 명의의 선물계좌에 입금되더라도 황○○의 투자금은 기존에 포지션이 설정되어 있고, 원고의 투자금은 별도의 포지션으로 설정되기 때문에 누구 돈에서 수익이 나는지 구별된다, 원고의 투자금에 대한 수익금을 받을 황○○ 명의의 계좌를 별도로 개설하면 수익금이 자동적으로 그 계좌에 이체되므로, 위 계좌를 원고가 가지고 있으면 된다, 황○○ 명의의 ○○ 선물 계좌로 원고가 직접 입금할 수는 없으니 , 황○○ 명의의 은행 계좌로 투자금을 입금해주면 이를 ○○선물 계좌에 넣어 운용해주 겠다, 내가 투자전문가이니까 맡겨주면 잘 운영해주겠다 ' 고 말하며, 선물투자를 권유하였다 .

다. 이에 원고는 이○○에게 별지 제1목록 순번 1 내지 6 기재와 같이 2009. 3. 9. 부터 2009. 7. 13. 까지 사이에 황○○ 명의의 계좌 ( 이 계좌는 황○○이 피고에게 2008 .

8. 19. 국내선물용 위탁계좌, 2009. 6. 11. 해외선물용 위탁계좌의 개설을 각 신청하면서 은행이체 출금지정계좌로 지정한 계좌이다 ) 로 6회에 걸쳐 합계 1, 700, 000, 000원을원 · 달러 선물 투자금, 해외원유, 금, 곡물에 대한 투자금 등의 명목으로 송금하였다 .

[ 위 금원 중 순번 3, 4 부분은 최□□, 홍□□ ( 원고의 모친 ) 가 원고로부터 부탁을 받아 원고의 투자금 명목으로 황○○에게 송금한 것이다 .

라. 원고는 2009. 9. 경 황○○과 사이에 중국 사업 투자 문제로 마찰이 생기자, 이○○에게 황○○ 명의의 ○○선물 계좌를 통하지 아니하고 원고 명의의 ○○ 선물 계좌를 개설하여 선물투자를 하여 달라고 요청하였다. 그러나 이○○은 원고에게 ' 원고의 투자금이 소액이어서 운용이 어렵다, 원고가 은퇴 후 미국으로 농구코치 연수를 가게 되었으므로 원고 명의의 계좌로 선물거래를 할 경우 전화통화내역을 녹취하기 어렵다, 원고가 17억 원을 투자한 것이 수익이 나서 현재 25억 원 정도인데, 7억 5천만 원을 단기 상품에 더 투자해서 이를 배로 늘린 뒤 위 25억 원과 합하여 40억 원을 만들면 그 때 원고 명의의 계좌를 개설하자 ' 라고 말하며 이○○ 개인 명의의 계좌로 투자금을 송금해 달라고 요구하였다 .

마. 이에 원고는 이○○에게 별지 제1목록 순번 7 내지 11 기재와 같이 2009. 11. 2 .부터 2009. 12. 3. 까지 사이에 이○○ 명의의 계좌 및 이○○이 관리하는 유○○ ( 또는 류○○, 이하 ' 유○○ ' 이라 한다 ) 명의의 계좌로 5회에 걸쳐 합계 733, 000, 000원을 투자 금 명목으로 송금하였다 .

바. 그러나 실제로는 투자액의 다소와 상관없이 원고 명의의 ○○선물 계좌를 개설하여 선물거래를 하는 것이 가능하였고, 원고의 투자금을 황○○ 명의의 ○○선물 계좌에서 운용할 경우 투자금에 따라 별도의 포지션이 설정되더라도 포지션별 수익이 모두 황○○ 명의의 ○○선물 계좌로 입금되기 때문에 그 수익을 투자별로 구별하는 것이 불가능하였으며, 원금에서 5 % 이상 손실이 나면 자동적으로 거래를 정지시키고 고객에게 전화를 하는 등의 제도는 시행되고 있지 않았고, 이○○은 원고로부터 지급받은 투자금 중 일부를 선물거래에 사용하지 아니하고 박□□ 등 다른 고객의 손실을 전보하는 데 사용하였으며, 황○○ 명의의 ○○선물 국내선물용 위탁계좌에는 2010. 10 .

18. 현재 투자금이 모두 소진되어 5, 862원만이 남아있었다 .

사. 한편 이○○은 원고에게 선물거래에 따른 수익금 명목으로 2009. 5. 8. 부터 2010. 8. 17. 까지 사이에 별지 제2목록 순번 1 내지 11 기재와 같이 ○○ 선물 계좌에서 원고가 보관하고 있던 황○○ 명의의 계좌 ( 이 계좌는 원고의 투자금에 대한 수익금이 자동으로 입금되는 계좌라는 취지로 이○○이 원고를 기망하면서 원고에게 개설해 준 계좌이다 ) 로 11회에 걸쳐 합계 211, 419, 907원을, 같은 목록 순번 12 내지 23 기재와 같이 이○○ 명의의 계좌에서 원고 명의의 계좌로 12회에 걸쳐 합계 480, 000, 000원을 지급하였다 .

아. 이○○은 ' 2001. 5. 경부터 2008. 6. 경까지 사이에 박□□로부터 박□□ 및 그의 지인들의 자금을 선물투자금 명목으로 수수하였으나, 위 금원 중 일부는 선물투자에서 손실을 보았고, 다른 일부는 개인적 용도 또는 다른 투자자들의 손실 보전 등으로 유용하여 오던 중, 황○○, 원고를 상대로 선물에 투자하면 큰 수익이 나도록 해주겠으니 돈을 투자하라고 기망하여, 피해자 황○○으로부터 8회에 걸쳐 합계 3, 249, 000, 000원 , 피해자 원고로부터 11회에 걸쳐 합계 2, 433, 000, 000원을 선물투자금 명목으로 각 교부받아 이를 편취하였다 ' 는 범죄사실에 관하여 2011. 7. 21. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) 죄로 징역 4년을 선고받았다 ( 서울중앙지방법원 2011고합59 ) .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8 ( 가지 번호 있는 경우 가지 번호 포함 , 이하 같다 ), 21, 22, 25 내지 28, 33, 35 내지 39, 41 내지 58호증의 각 기재, 증인 이○○의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 청구원인에 관한 판단

민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ' 사무집행에 관하여 ' 란 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이

라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래의 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창 출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이다 .

살피건대, 이○○이 2001. 3. 경부터 2010. 10. 경까지 사이에 피고의 직원으로서 영업 및 컨설팅 업무를 담당한 사실, 이○○은 원고의 투자금을 선물거래에 사용할 의사가 없음에도 원고에게 투자금을 지급해주면 자신이 맡아서 선물거래를 하여 수익을 내주겠다고 하여 원고를 기망하여 이에 속은 원고가 이○○에게 투자금 명목의 금원을 지급한 사실, 이○○은 위와 같이 투자자들을 기망하여 지급받은 투자금을 속칭 ' 돌려막기 ' 를 하는 데 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3, 4, 5, 26, 28, 31, 35, 37, 46호증, 을 제17호증의 각 기재, 증인 이○○의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 황○○을 통하여 이○○에게 투자금을 지급하기 시작한 후 2개월 뒤부터인 2009. 5. 8. 부터 2010. 3. 17. 까지 사이에는 원고가 보관하고 있던 황○○ 명의의 계좌에 ○○선물 명의로 적게는 6백만 원, 많게는 5천만 원 상당의 금원이 지급된 사실, 이○ 선물 명의의 입금내역 중 별지 제2목록 순번 1, 2, 4 - 2, 7, 8, 9, 11 부분은 황○○

명의의 ○○ 선물 국내선물용 위탁계좌에서 출금되었고, 같은 목록 순번 3, 4 - 1, 5 부분은 황○○ 명의의 ○○ 선물 해외선물용 위탁계좌에서 출금된 사실, 원고가 황○○을 통하지 않고 이○○에게 직접 투자금을 지급하기 시작한 후 1개월 뒤부터인 2009. 12 .

7. 부터 2010. 8. 17. 까지 사이에는 ○○선물 명의가 아닌 이○○ 명의로 적게는 1천만 원, 많게는 8천만 원 상당의 금원이 지급된 사실, 이○○은 투자금의 수익내역을 궁금 해하는 원고를 기망하기 위하여 전자문서 형태로 된 피고 명의의 잔고내역서 중 현금 잔고 내용을 허위로 기입한 뒤 피고의 인영 이미지를 삽입하여 프린터로 출력하는 방법으로 황○○ 명의의 ○○선물 국내선물용 위탁계좌에 관한 잔고내역서 6장, 이○○ , 유○○ 명의의 ○○ 선물 계좌에 관한 잔고내역서 각 5장을 위조하여 원고에게 교부한 사실, 위 각 잔고내역서에 따르면 황○○ 명의의 ○○선물 국내선물용 위탁계좌에는 2009. 7. 6. 현재 2, 305, 289, 761원, 2009. 11. 10. 현재 3, 118, 350, 200원, 2010. 1. 6. 현재 3, 236, 000, 000원, 2010. 3. 9. 현재 3, 189, 305, 000원, 2010. 5. 10. 현재 3, 390, 759, 000원, 2010. 7. 2. 현재 3, 428, 000, 680원이 남아있고, 이○○ 명의의 ○○ 선물 계좌에는 2010. 1. 6. 현재 1, 852, 672, 300원, 2010. 3. 9. 현재 2, 009, 500, 000원 , 2010. 5. 10. 현재 2, 250, 068, 100원, 2010. 7. 2. 현재 1, 989, 500, 000원, 2010. 9. 17. 현재 2, 463, 450, 020원이 남아있으며, 유○○ 명의의 ○○ 선물 계좌에는 2010. 1. 6. 현재 2, 153, 000, 000원, 2010. 3. 9. 현재 2, 368, 214, 500원, 2010. 5. 10. 현재 2, 512, 352, 180원 , 2010. 7. 2. 현재 2, 469, 800, 200원, 2010. 9. 17. 현재 2, 789, 200, 000원이 남아있는 것으로 기재되어 있는 사실 ( 이에 대하여 피고는, 이○○이 2010. 9. 28. 경 원고에게 자신의 사기 범행 사실을 밝힌 후 피고에 대한 소송자료로 쓸 수 있도록 위 각 잔고내역서를 사후에 위조하여 교부한 것이라고 주장하나, 갑 제37호증의 1 내지 16호증은 각 작성일과 출력일이 동일한 점, 위 각 문서의 출력일시가 모두 다른 점 등에 비추어보면, 갑 제2호증의 14 내지 16의 각 기재만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다 ) 을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이○○이 원고로부터 지속적으로 투자금을 수령한 행위및 원고에게 수익금 명목의 금원을 지급하고 잔고내역서를 교부하는 등의 행위는 투자금을 편취하고자 하는 이○○의 주관적 사정과 관계없이 외형상 객관적으로 피고의 사무집행행위에 해당한다 .

나. 항변 등에 관한 판단

1 ) 피고는, 원고가 친분관계로 인하여 황○○, 이○○, 유○○ 명의의 계좌로 투자금을 송금하여 이○○으로 하여금 이를 개인적으로 운용하게 하였으므로, 이는 원고와 이○○ 사이의 사적 거래에 불과할 뿐이고 피고의 사무집행과 관련한 행위가 아니라는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉, ① 선물의 경우 상품의 종류가 많고 가격이 다양하며 거래에 수반되는 위험성이 높아 그에 관한 지식이 어느 정도 있어야 거래를 할 수 있고, 직원들이 고객의 투자금을 위탁받아 관리하는 일임매매 방식이 편법으로 흔히 사용되고 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고는 ○○ 선물 또는 이○○ 명의로 수익금을 지급받았고, 피고 명의의 잔고내 역서를 교부받았기 때문에 자신의 투자가 정상적으로 이루어지고 있었다고 믿었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 단순히 원고가 황○○과 친분관계를 맺고 있고 황○○, 이○○의 투자권유에 따라 이들 명의의 계좌에 투자금을 송금하였다는 사정만으로는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

2 ) 피고는, ① 원고가 이○○의 말을 믿고 만연히 황○○, 이○○, 유○○ 명의의 계좌로 금원을 송금한 점, ② 원고가 이○○으로부터 위조된 잔고내역서를 교부받으면서도 잔고내역서상의 의심스러운 부분에 관하여 피고에게 문의하지도 아니하고, 피고 명의의 인영이 흑백임에도 잔고내역서의 진정 성립을 신뢰한 점, ③ 원고는 1998. 경부터 증권거래를 한 경험이 있는 자로서 2009. 3. 경에는 금융파생상품에 투자할 정도의 지식과 경험을 갖추고 있었던 점 등에 비추어보면, 피용자인 이○○의 투자금 수령 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 것이므로, 피고는 사용자책임을 부담하지 않는다고 항변한다 .

살피건대, 갑 제21, 22, 25, 26, 28, 37, 41, 42, 44호증, 을 제18 내지 22호증의 각 기재, 증인 이○○의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 황○○에게 17억 원을 송금하면서 황○○과 이○○에게 투자금이 잘 운용되고 있는지를 물어보았고, 이에 황○○은 ' 운용이 잘 되고 있다, 원금이 5 % 이상 손실되는 경우에는 거래가 정지되는데 거래가 정지된 적이 없다 ' 고 대답하고, 이○○도 ' ○○이에게 물어보면 안다, 삼성에서 하는 것이기 때문에 당연히 문제가 없고 , 원금의 30 ~ 40 % 이상 수익이 났으니까 조금만 더 기다리면 더 큰 금액이 될 것 같다 ' 고 대답하였으며, 원고는 이○○이 근무하는 피고 사무실에 직접 가서 운용상황을 물어보기도 한 점, ② 원고는 2009. 12. 경부터 수익금이 제대로 지급되지 않아 이○○에게 이를 문의하자, 이○○은 피고의 내부감사 또는 금감원의 조사를 이유로 수익금 지급이 어렵다는 취지로 답변한 점, ③ 원고 명의로 개설된 삼성증권, 한화투자증권, IBK 투자증권 계좌의 경우 원고의 모친 또는 백부가 원고의 명의를 빌려 거래한 것으로 보이고 달리 원고가 증권거래에 관한 지식과 경험을 갖추고 있었던 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 투자계약을 체결할 경우에 통상적으로 요구되는 실명 확인, 계좌설정약정서 작성, 입금확인서 수령 등의 절차를 거치지 않고 선물거래 계좌를 개설하지 아니한 채 황○○, 이○○, 유○○의 개인 명의 계좌로 금원을 송금한 사실 및 갑 제2, 26, 28, 37, 40호증, 을 제6, 7, 18 내지 22호증 ( 그 중 을 제20호증의 1은 갑 제41호증과 같고, 을 제20호증의 2는 갑 제42호증과 같다 ) 의 각 기재만으로는 원고에게 고의 또는 중과실이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다 . 3 ) 피고는, 이○○의 사무를 감독함에 상당한 주의를 다하였으므로 사용자책임을 부담하지 않는다는 취지로 항변한다 .

살피건대, 갑 제7, 8, 13, 38, 39, 47, 56, 57호증 ( 그 중 갑 제56호증의 4는 을 제1호증의 6과 같다 ) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 , ① 이○○은 2001. 경 피고에 입사한 이후부터 문종△, 문성△, 손갑△ 등 25명가량의 투자자로부터 투자금을 받아 일임매매를 하여 실적을 올렸으며, 2005. 4. 경에는 일임매매를 하던 고객으로부터 잔고내역서의 발급을 요청받자 손실을 숨기기 위하여 잔고내 역서를 위조하여 교부하였는데 당시 피고 부산지점 차장이었던 노재△은 이○○의 위 조행위를 알게 되었음에도 문제없이 잘 처리하라는 취지로만 이야기하였을 뿐 재발 방지를 위한 조치를 취하지 아니한 점, ② 이○○은 2005. 5. 경 일임매매와 관련하여 피고로부터 경고장을 받은 사실이 있었음에도 이○○의 인사카드에는 위 경고에 관한 사항은 기재되어 있지 아니한 점, ③ 황○○이 작성한 2008. 8. 19. 자 고객면담표에는 고객의 선물 · 옵션거래 경험 여부, 거래 기간, 거래 동기 등에 관한 사항을 표시하게 되어 있는 ' 고객 기초지식 ' 란에 아무런 표시가 없음에도 영업관리자 강석△의 서명이 기재되어 있는 점, ④ 이○○은 ' 2001. 5. 30. 경부터 2010. 7. 30. 경까지 사이에 피해자 문종△, 문성△, 김희△, 박□□, 손갑△, 강태스, 서종△, 한기△에게 투자금을 지급해 주면 선물 등에 투자하여 수익금을 지급해 주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 피해자들로부터 합계 3, 330, 942, 062원을 편취하였다 ' 는 범죄사실에 관하여 2012. 1. 6. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) 죄 등으로 징역 2년을 선고받은 점 [ 서울중앙지방법원 2011고합1239, 1428 ( 병합 ) ] 등에 비추어 보면, 을 제2, 4, 5, 8호증 ( 그 중 을 제5호증의 1은 갑 제53호증과 같고, 을 제5호증의 2는 갑 제55호증과 같으며, 을 제5호증의 3은 갑 제54호증과 같다 ) 의 각 기재, 증인 황일△의 증언만으로는 피고가 피용자인 이○○의 사무감독에 관하여 상당한 주의를 하였다거나 상당한 주의를 하였음에도 손해가 발생한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변도 받아들이지 아니한다 .

다. 소결

따라서 이○○의 사용자인 피고는 원고에게 원고가 이○○의 불법행위로 인하여 지급한 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 손해배상의 범위

가. 원고의 손해액

원고가 이○○에게 지급한 투자금 명목의 금원이 총 2, 433, 000, 000원 ( 1, 700, 000, 000 + 733, 000, 000 ) 인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액이 원고의 손해액이라고 할 것이다 .

이에 관하여 원고는, 황○○ 명의의 ○○ 선물 국내선물용 위탁계좌에는 총 3, 551, 000, 000원이 입금되었다가 총 4, 287, 620, 017원이 출금되었는바, 위 입금액과 출금액의 차액인 736, 620, 017원 ( 4, 287, 620, 017 - 3, 551, 000, 000 ) 은 원고의 투자금 17억 원과 황○○의 투자금 13억 원을 선물거래에 이용함으로써 발생한 수익금이므로, 위 금원 중 원고의 투자금 비율에 상당하는 417, 418, 009원 [ 736, 620, 017×17 / ( 17 + 13 ), 원 미만은 버림, 이하 같다 ] 도 이○○의 불법행위로 인한 손해액이라고 주장하므로 살피건대 , 갑 제35호증의 11의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 황○○이 ○○선물 국내선 물용 위탁계좌를 개설한 날인 2008. 8. 19. 부터 2010. 8. 27. 까지 사이에 위 계좌에 총 3, 551, 000, 000원이 입금되었다가 총 4, 287, 620, 017원이 출금된 사실은 인정되지만, 한편 갑 제2, 27, 33, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 황○○은 원고로부터 투자금을 송금받은 뒤 이를 본인 명의의 ○○선물 계좌에 입금하였다가 그 직후 일부 금원을 다시 인출하기도 한 것으로 보이는 점, 이○○도 원고의 투자금을 다른 투자자들에 대한 손실 보전 용도로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 원고의 투자금 17억 원 전액이 선물거래에 이용된 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 불법행위로 인한 손해배상은 불법행위가 없었을 경우에 그 피해자가 있었을 지위의 회복에 그치는 것이고, 그 불법행위를 통하여 피해자가 이루고자 한 목적이 달성된 경우에 피해자가 있게 될 지위의 회복까지 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다 .

나. 책임의 제한

피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자가 손해배상책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있는바, 위 인정사실과 앞에서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 상당한 수익을 올려주겠다는 이○○의 말에 본인 명의의 계좌를 개설하지도 않은 채 이○○에게 투자금을 지급한 점, ② 원고는 24억여 원이라는 거액을 투자금으로 지급하면서도 선물거래의 위험성에 관하여 제대로 알아보지 아니하였고, 실제 투자내역 및 수익금 현황 등에 관하여 피고에게 구체적으로 확인하여 보지 아니한 점, ③ 원고는 이○○ 명의의 계좌로부터 수익금을 받기도 하였으므로 자신의 거래가 정상적이지 않다는 점을 의심할 수 있었고, 위조된 잔고내역서를 교부받으면서도 그 진위에 관하여 별다른 확인을 하지 아니한 채 만연히 이○○을 신뢰하고 투자금을 지급한 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고의 과실은 50 % 정도로 봄이 상당하므로, 피고의 손해배상책임을 위 과실비율을 제외한 나머지 50 % 로 제한한다 .

다. 공제사용자책임에서 사용자의 배상책임의 범위와 피용자 본인의 배상책임의 범위가 다른 경우에 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만 큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 범위를 산정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실 비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어 명시적으로 손해배상의 일부 변제 명목으로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다 .

이○○이 원고에게 수익금 명목으로 지급한 금원이 691, 419, 907원 ( 211, 419, 907 + 480, 000, 000 ) 인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 금원 중 사용자인 피고의 과실비율에 상응하는 부분인 345, 709, 953원 ( 691, 419, 907×0. 5 ) 은 원고의 손해액에서 공제되어야 한다 .

한편 피고는, 원고가 황○○에게 투자금 명목으로 지급한 금원 중 125, 000, 000원은 황○○이 개인적으로 횡령하였고, 원고 또는 홍□□는 황○○ 또는 이○○으로부터 합계 64, 000, 000원을 추가로 지급받았으며, 원고는 황○○으로부터 300, 000, 000원을 추가로 지급받았고, 이○○이 원고를 위하여 170, 000, 000원을 법무법인 대륙아주에 에스크로 ( escrow ) 해두었으므로, 위 각 금원도 공제되어야 한다고 주장한다 .

살피건대, 설령 피고가 주장하는 바와 같이 황○○이 자신의 계좌로 송금된 원고의 투자금 중 125, 000, 000원을 횡령하였다고 하더라도, 이는 이○○이 원고를 기망하여 황○○ 명의의 계좌로 투자금을 송금하게 함으로써 투자금을 편취하는 불법행위가 있은 후 황○○이 이러한 상황을 이용한 것에 불과하여, 이○○의 불법행위로 인한 원고의 손해액을 + 산정함에 있어 위와 같은 사후적 사정은 고려하지 않는 것이 타당하고 , 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 황○○으로부터 2009. 6 .

24. 경 10, 000, 000원, 2009. 9. 2. 경 25, 000, 000원, 홍□□가 황○○으로부터 2009. 9 .

10. 경 17, 000, 000원 ( 10, 000, 000 + 7, 000, 000 ), 원고가 이○○으로부터 2010. 3. 12. 경10, 000, 000원, 2010. 5. 28. 경 2, 000, 000원을 각 지급받은 사실을 인정되지만, 한편 갑 제2호증의 10의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 황○○에게 2009. 8 .

12. 경 10, 000, 000원, 2009. 8. 27. 경 25, 000, 000원, 2009. 9. 17. 경 5, 000, 000원을, 이이 ○에게 2010. 3. 29. 경 10, 000, 000원을 각 송금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 더하여, 원고와 황○○, 이○○ 사이에 동일한 액수의 금원이 단기간 내에 오고 간 점 , 원고는 피고가 주장하는 위 금원들은 원고와 황○○, 이○○ 사이의 개인적인 금전거래 혹은 술값이고 ○○ 선물 또는 이○○ 명의로 지급받은 부분만이 수익금 명목으로 받은 금원이라고 주장하고 있는 점, 피고가 주장하는 에스크로 당사자인 법무법인 대륙아주는 원고 또는 이○○과 사이에 에스크로 약정을 체결한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 을 제6, 17호증의 각 기재만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 각 주장은 받아들이지 않는다 .

라. 소결

따라서 피고는 원고에게 870, 790, 047원 [ ( 2, 433, 000, 000×0. 5 ) - 345, 709, 953 ] 및 이에 대하여 원고가 이○○의 불법행위로 인하여 투자금을 지급한 날 이후로서 원고가 구하는 날 ( 마지막으로 투자금을 지급한 날 ) 인 2009. 12. 3. 부터 이 판결 선고일인 2012. 5. 11 .까지는 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결론

따라서 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다 .

판사임성철

판사김유미

/>