2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 10%는 원고들이 부담하고, 나머지 90%는 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 인정사실

⑴ 소외 1은 부동산중개업 등을 목적으로 하는 주식회사 현대코리아공인부동산중개법인 대표이사로서 위 회사를 운영하였던 사람으로, 서울 서초구 반포동 (지번 생략)에 있는 ○○○빌리지라는 다세대주택(이하 ‘ ○○○빌리지’라 한다)에 관하여 건물주인 소외 2로부터 건물 관리, 월세임대차 계약 체결, 월세 수령 등의 업무 일체를 위임받아 처리해 왔다.

⑵ 한편, 소외 1은 2007. 5. 2.경 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 따라 피고와 사이에 공제기간을 2007. 5. 3.부터 2008. 5. 2.로, 보상한도인 공제가입금액을 1억 원으로 하여, 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 피고가 거래당사자에게 발생한 재산상 손해를 공제가입금액의 한도 내에서 보상하여 주기로 하는 내용의 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.

⑶ 소외 1은 위와 같이 소외 2로부터 ○○○빌리지에 관한 월세계약 체결에 관한 권한만을 위임받았을 뿐 전세계약을 체결할 아무런 권한이 없었음에도, ○○○빌리지 (층호수 생략)(이하 ‘이 사건 임차주택’이라 한다)에서 임대보증금 500만 원, 월세 38만 원에 임차하여 거주 중이던 소외 4를 내보내고, 2007. 8. 21. 원고들과 위 임차주택에 관하여 전세보증금을 5,000만 원, 전세기간을 2년으로 정하여 전세계약(이하 ‘이 사건 전세계약’이라 한다)을 체결하고, 당일 계약금으로 300만 원을, 2007. 8. 24. 잔금으로 4,700만 원을 각 지급받았고, 원고들은 2007. 8. 24. 소외 1로부터 위 임차주택을 인도받아 거주하여 오고 있다.

⑷ 그런데 소외 1은 소외 2에게 원고들과 체결한 위 전세계약을 숨기고 원고들로부터 받은 위 전세보증금 5,000만 원을 지급하지 아니한 채, 종전 임차인인 소외 4로부터 받아오던 월세 38만 원만을 소외 2에게 지급하였다.

⑸ 소외 1은 2008. 3. 21. 위와 같이 전세계약 체결 권한이 없음에도 건물주인 소외 2 등 임대인들 명의의 이 사건 전세계약서를 위조하여 원고들과 같은 세입자들로부터 전세보증금 명목으로 금원을 편취한 범죄행위 등으로 이 법원 2008고단1290, 4186(병합)호 로 사기죄 등으로 기소되어, 2008. 9. 5. 이 법원으로부터 징역 7년을 선고받았다.

⑹ 소외 2는 2008. 7. 4. 원고들과 이 사건 전세계약을 무효로 하고 종전 임차인인 소외 4로부터 받은 월세보증금 500만 원에서 월세를 45만 원으로 계산하여 2008. 1.분부터 미납된 6개월분의 월세 270만 원을 공제한 나머지 230만 원을 반환하고, 같은 날 원고들에게 사건 임차주택을 월세보증금 500만 원, 월세 45만 원, 월세기한 12개월로 정하여 임대하였다.

⑺ 그리고 소외 2는 2009. 8. 15. 원고 1에게 이 사건 임차주택을 임대보증금 6,000만 원, 임대기간 24개월로 정하여 다시 임대하였다.

[인정근거] 갑 1 내지 7, 9, 10, 13, 을 1, 7의 각 기재, 증인 소외 2의 일부 증언(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

나. 위 인정사실에 따르면, 중개업자인 소외 1이 원고들에게 이 사건 전세계약을 중개하고 원고들로부터 전세보증금 5,000만 원을 지급받았음에도 이를 임대인인 소외 2에게 지급하여 주지 않고 이를 편취함으로써 원고들은 위 5,000만 원 상당의 손해를 입게 되었고, 위와 같은 소외 1의 행위는 공인중개사법 제30조 제1항 에 정해진 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우”에 해당하므로, 피고는 원고들에게 이 사건 공제계약에 따라 공제가입금액 1억 원의 한도 내에서 원고들이 위 5,000만 원에서 소외 2로부터 반환받은 230만 원을 빼고 구하는 4,770만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

⑴ 이 사건 전세계약과 관련된 소외 1의 행위는 소외 2로부터 공인중개사법 제14조 제1항 제1호 에 정해진 주택관리를 위임받아 소외 2를 대리하여 위 전세계약을 체결한 것일 뿐 중개행위가 아니다.

⑵ 소외 1은 세입자들로부터 전세금을 편취하려는 범죄계획을 가지고 있었고 실제로 위와 같은 범행을 저질러 공제사고를 야기하였는데, 만일 피고가 위와 같은 소외 1의 악의적인 범죄계획을 알고 있었다면 소외 1과 이 사건 공제계약을 체결하지 않았을 것이므로, 이 사건 공제계약은 공제약관 제17조에 따라 무효이다.

⑶ 피고의 공제금 지급책임이 인정된다고 하더라도 피고는 공제가입금액 1억 원의 한도에서 책임을 질뿐인데, 피고는 원고들 이외에 다른 피해자들인 소외 3 등이 제기한 공제금 청구사건의 항소심에서 위 피해자들에게 1억 원을 전부 지급하여 이 사건 공제계약에 따른 지급의무를 다하였으므로, 원고들의 공제금 청구에 응할 수 없다.

⑷ 원고들은 이 사건 임차주택을 인도받아 사용·수익하였으므로 그 임대료 상당의 이익을 공제하여야 하는데, 전 임차인인 소외 4가 매월 38만 원의 월세를 지급한 점에 비추어 원고들이 입주한 2007. 8. 24.부터 현재까지 월 38만 원의 비율로 계산한 돈을 공제하여야 한다.

⑸ 원고들은 이 사건 전세계약을 체결하면서 소외 2에게 소외 1의 전세계약 체결 권한 여부와 소외 1로부터 보증금을 받았는지 여부 등을 제대로 확인하지 아니한 과실이 있으므로, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 위와 같은 원고들의 과실을 참작하여야 한다.

나. 판 단

⑴ 중개행위의 존재 여부

㈎ 공인중개사법 제2조 제1호 는 “중개라 함은 제3조 의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 같은 법 제30조 제1항 은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조).

㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 따르면, 소외 1이 이 사건 전세계약을 체결하고 원고들로부터 전세보증금 5,000만 원을 받은 행위는 소외 1이 소외 2와 원고들 사이의 정당한 전세계약을 성립시키려는 의도에서 나온 것이 아니라 원고들로부터 전세보증금 상당액을 편취하려는 의도에서 이루어졌다고 보이지만, 한편 소외 1의 위와 같은 행위는 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 봄이 상당하고, 특히 소외 1이 원고들에게 이 사건 전세계약의 체결을 권유하고 소외 2가 없는 자리에서 소외 2를 대신하여 위 전세계약을 체결한 후 이 사건 임차주택을 인도함으로써 단순히 위 전세계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약체결 후 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태로 중개하였다고 보이므로, 이 사건 전세계약과 관련한 소외 1의 행위는 중개행위가 아니라 주택관리라는 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 이 사건 공제계약의 무효 여부

살피건대, 소외 1이 전세계약을 체결할 권한이 없음에도 임대인인 소외 2 명의의 전세계약서를 위조, 행사하여 2007. 8. 21. 원고들과 사이에 이 사건 전세계약을 체결하고 2007. 8. 24.까지 전세금 명목으로 5,000만 원을 받아 편취한 것을 비롯하여 원고들과 같은 다수의 세입자들로부터 같은 방법으로 전세보증금을 편취한 범죄행위 등으로 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 7, 을 2의 각 기재에 따르면, 소외 1은 2001. 12.경부터 2008. 1.경까지 위와 같은 방법으로 사기의 범죄행위를 저질러온 사실, 공제약관 제17조는 “공제계약에 관하여 공제가입자 또는 이들의 대리인의 사기 또는 계약의 성립에 중대한 영향을 주는 행위가 있었을 때에는 무효로 한다.”고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 따르면, 소외 1이 이 사건 공제계약의 체결 전후에 걸쳐 세입자들로부터 전세금 명목으로 금원을 편취하였음은 인정되나, 한편 이 사건 공제계약 이전에 소외 1이 세입자들로부터 편취한 금원은 피고가 지급할 공제금에 해당되지 아니하는 점, 소외 1의 위와 같은 고의의 사기행위로 인해 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에도 피고에게 공제금 지급의무가 인정되는 점, 소외 1이 피고에게 미리 위와 같은 사기범행 계획을 고지하리라고는 기대할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 이 사건 공제계약에서 정한 공제기간 이전의 편취사실을 고지하지 않았다거나 위와 같은 사기범행을 계속하려는 의도를 숨긴 채 공제계약을 체결하였다는 사정만으로는 이 사건 공제계약이 소외 1의 사기에 의해 체결되었다고 볼 수 없어 위 공제약관 제17조에 따라 무효라 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

⑶ 피고의 공제금 지급책임의 완료 여부

살피건대, 공인중개사법 제30조 제1항 은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고, 같은 조 제3항 은 “중개업자는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조 의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조 제2항 은 “중개업자는 보증보험금·공제금 또는 공탁금으로 손해배상을 한 때에는 15일 이내에 보증보험 또는 공제에 다시 가입하거나 공탁금 중 부족하게 된 금액을 보전하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이러한 규정의 취지를 중개업자의 고의나 과실로 발생한 모든 손해배상책임 중 공제사업자인 피고의 책임을 공제가입금액에 한정한다는 것으로는 볼 수 없고, 오히려 공인중개사법 제30조 제1항 이 그러한 제한을 두고 있지 아니한 채 “거래당사자에게 발생한 손해배상책임”에 관해서만 규정하고 있는 점, 공인중개사법에 따라 피고가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도인 점( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조 등 참조) 등에 비추어 보면, 공제가입금액은 공제사고 1건당 보상한도를 정한 것으로 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

⑷ 손익상계

살피건대, 위 인정사실에 따르면, 원고들은 2008. 7. 4. 소외 2와 새로운 월세계약을 체결하면서 2008. 1.분부터 미지급된 월세를 모두 지급하였으므로, 원고들이 소외 2에게 월세를 지급하지 아니하고 거주한 시기는 이 사건 임차주택을 인도받은 2007. 8. 24.부터 2007. 12. 31.까지로 보이고, 한편 전세보증금의 이자 상당액이 차임에 해당한다고 볼 수 있어( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 참조) 원고들이 구하는 공제금에 대한 지연이자는 원고들이 소외 2에게 월세를 지급한 2008. 1. 1.부터 구할 수 있다고 보이므로, 피고의 손익상계의 주장은 일부 이유 있다.

⑸ 과실상계

살피건대, 소외 1의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 피고에 대하여 이 사건 공제계약에 따른 공제금의 지급을 구하는 이 사건에서 피해자인 원고들의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 아니하므로( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 참조), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고들에게 공제금 4,770만 원과 이에 대하여 2008. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 범위나 존부에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2010. 4. 13.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김도현

심급 사건

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