나. 이행의 소에 있어서의 당사자적격

나. 이행의 소에서는 원고의 청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다.

상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 임야를 1983.5.31. 소외 1로부터 대금 33,640,000원에 매수하여 이틀 후 원고에게 대금 33,600,000원에 매도하면서, 양자 간에 이를 전매하여 그 이익금을 나누어 갖기로 하되, 그때까지 소유권이전등기는 피고의 동생인 소외 2 앞으로 명의신탁하기로 약정하였고, 이 약정에 따라 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고는 1983.9.경 소외 3으로부터 합계 금 20,000,000원을 차용하면서 원고 몰래 이 사건 임야에 관하여 위 소외 3 앞으로 근저당권설정등기를 마친 사실, 원고는 1983.12.30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 임야를 대금 43,600,000원에 전매하였는바, 1986.8.경 그들의 항의를 받고서야 위와 같이 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알고 피고를 고소하려 하였고, 그러자 피고는 원고에게 1986.9.8.까지 위 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하면서 원고가 그 불이행으로 인하여 입게 될 손해를 담보할 목적으로 이 사건 건물에 관하여 1986.8.7.자 매매예약을 원인으로 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그렇지만 피고는 위 의무를 이행하지 아니하였고, 그럼으로써 위 소외 3이 이 사건 임야에 관하여 경매신청을 할 위기를 맞았으므로, 원고는 1987.10.경 동인에게 합계 금 27,500,000원을 대위변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 다음, 1989.8.12. 위 대위변제로 인한 구상금채권을 실행하기 위하여 피고에게 위 매매예약완결의 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

한편 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 본등기를 구하면서 그 등기원인을 1989.8.12.자 매매예약완결이라고 주장하는 한편, 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 1986.8.7.자 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 위에서 본 바와 같은 손해배상채권이라고 주장하였고 , 논지는 피고가 “위와 같은 주장의 변경은 청구의 변경에 해당하고, 이는 청구의 기초에 변경이 있으므로 허용되어서는 아니된다”는 주장을 하였는데도, 원심판결에는 이에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지로도 보이는바, 이 사건은 가등기에 기한 본등기청구로서, 그 등기원인은 위 주장의 변경에 관계없이 1989.8.12.자 매매예약완결이므로 등기원인에 변경이 없어 청구의 변경에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 가등기로 담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과 하여 피고의 주장은 그 자체로 이유 없기 때문에 어차피 원심에서 배척되었을 것임이 분명하므로 원심의 판단유탈은 판결에 아무런 영향이 없다할 것이어서, 논지도 이유 없다.

2. 상고이유 제 3점을 본다.

이행의 소에서는 원고의 청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수되는 것이므로 ( 당원 1989.7.25. 선고 88 다카26499 판결 참조), 원심이 원고에게 당사자적격이 없다는 피고의 주장을 판단하지 아니한 채 원고의 이 사건 청구의 당부만을 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 이를 판단유탈이라고 탓할 수는 없으니 논지 역시 이유 없다.

3. 상고이유 제2점을 본다.

원심이, 피고가 원고에 대하여 합계 금 23,800,000원의 반대채권을 가지고 있다는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.

4. 상고이유 제4점을 본다.

피고의 이 사건 본등기절차이행의무가 이행불능이라는 소론은 당심에서야 내세운 것으로서 적법한 상고이유로 될 수 없다.

5.이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.