상고심에서 상고 이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고 또한 환 송 받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고 이유로 삼을 수 없다.

이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실( 이유 무죄 부분 제외 )에 관하여는 이미 환 송판결에서 사실 오인, 법리 오해를 주장하며 유죄를 다투는 상고 이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였으므로, 파산신청 당시 고의로 재산을 누락하거나 은닉하지 않았다는 등으로 사실 오인, 법리 오해를 내세워 환송 후 원심의 유죄 판단을 다투는 취지의 상고 이유 주장은 이미 확정력이 발생한 부분에 관한 것으로서 받아들일 수 없다.

또 한 피고인의 정상에 관한 사실관계를 참작하여 달라는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례