[상소권회복][하집1988(1),531]
상소권회복의 요건
검찰수사단계에서 피고인이 변호인을 선임한 바 있고 공판기일소환장이 피고인의 처에게 송달되었다 하더라도, 피고인이 처와 동거하지 않았고 변호인과의 연락도 두절되어 공소제기사실을 알 수 없었다면, 형사소송법 제345조 소정의 상소권회복요건을 충족한다.
대법원 1984.9.28. 고지 83모55 결정(요형 형사소송법 제345조(13) 1050면 집32④ 형527 공740호1771) 1986.2.12. 고지 86모3 결정(요형 형사소송법 제345조(17) 1050-1면 공778호793)
피고인
피고인에 대한 서울형사지방법원 (사건번호 생략) 사기사건의 판결에 관하여 신청인의 항소권을 회복한다.
이 법원은 피고인에 대한 (사건번호 생략) 사기사건의 공판을 피고인의 출석 없이 진행하여, 1983.11.10. 피고인에 대하여 징역 1년의 실형을 선고하였다. 피고인은 1988.2. 초순경 김포공항을 통하여 외국으로 출국하려다 위 형을 집행받지 않은 사실이 밝혀지게 되어 1988.2.9.부터 그 집행을 받게 되자, 위 형을 선고한 판결에 대하여 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 소정기간안에 항소할 수 없었다는 이유로 이에 대한 항소권의 회복을 구하는 이 사건 신청을 하였다.
그러므로 우선 피고인에 대한 위 사기사건의 진행경과를 살펴보기로 한다. 피고인에 대한 위 사기사건의 공소가 제기된 일자는 1977.6.20.이다. 다만, 공소제기 이전에 피고인은 1977.5.23.경 검찰수사단계에서 변호사 김병하를 변호인으로 선임한 바 있다. 검사는 공소장에 피고인의 주소를 "서울 (상세주소 생략)"이라고 기재하였다. 검사가 피고인의 주소를 그와 같이 기재한 것은 수사기관에서의 피고인의 진술에 따른 것으로 보인다. 이 법원은 1977.9.20.경 피고인에 대하여 공소장부본과 같은 해 10.5.자 1회 공판기일소환장을 위 주소지로 송달하였다. 그러나 위 공소장부본과 소환장은 주소불명이라는 이유로 모두 반송되었다. 그후 이 법원이 공판을 연기하면서 수차례에 걸쳐 피고인의 소재을 탐지한 결과, 위 주소지는 원래 피고인의 장인의 주거로서 피고인 가족도 이곳에 주민등록이 되어 있었으나, 피고인의 주민등록은 1976.8.31.자로 직권말소되고, 피고인의 행방은 불명인 상태로 되어 있는 사실이 밝혀졌다. 그후 재차의 소재탐지에 의하여 피고인의 처가 서울 (상세주소 생략)호로 전출한 사실이 드러나자, 이 법원은 1982.1.12.경 동 주소지로 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달하였다. 위 소환장은 피고인의 처가 1982.1.13.수령하였으나, 피고인이 자신과 동거하고 있지 않다는 이유로 이를 곧바로 이 법원에 되돌려 보냈고, 같은 달 20.에는 변호사 김병하가 변호인을 사임하였다. 그러자 이 법원은 1983.9.29. 소송촉진등에관한특례법 제23조 에 근거하여 피고인에 대한 소환장 및 기타 서류의 송달은 공시송달에 의할 것을 결정하고, 피고인이 출석하지 않은 채로 공판을 진행하여 결국 1983.11.10. 피고인에 대하여 앞서 본 바와 같은 판결을 선고한 것이다.
소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항 에 의하면, 피고인이 공소제기당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하지 아니한 사실이 판명된 경우에 법원은 검사에게 상당한 기간을 두고 피고인의 주소를 보정할 것을 명하도록 되어 있다. 그런데 서울구치소장 작성의 피고인에 대한 출소증명원의 기재에 의하면, 피고인은 다른 사건으로 인하여 1974.10.10. 선고된 벌금 1,800만 원에 대한 환형유치처분으로 1976.7.6.부터 1977.6.30.까지 360일간 서울구치소에 구금되어 있었던 사실이 인정되므로, 피고인이 위 공소제기일인 1977.6.20.당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하고 있지 않았음이 명백하다. 검사도 공소제기 이전에 이러한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 법원이 위 시행규칙 제18조 제3항 이 규정하고 있는 바와 같은 주소보정조치를 취함이 없이 피고인에 대한 소환장 등 서류의 송달을 공시송달의 방법에 의할 것으로 명령한 결정은 위법함을 면할 수 없다. 뿐만 아니라 전 기록을 살펴보더라도 피고인이 위 공소제기사실이나 판결선고사실을 알았다고 볼 수 있는 자료가 없다. 피고인은 검찰수사단계에서 변호인을 선임한 바 있었으나, 공소제기 이후 피고인과 변호인간의 연락이 있었다는 흔적이 보이지 않는다. 오히려 기록에 의하면, 당시의 변호인은 공소제기 이후 피고인과의 연락두절로 인하여 결국 사임하고 만 것으로 보인다. 또 한편 앞서 본 바와 같이 피고인의 처가 1982.1.경 피고인에 대한 소환장을 수령한 사실이 있기는 하나, 당시 피고인이 처와 동거하고 있었다는 증거가 없다. 오히려 기록상의 각 소재탐지 보고서의 기재에 의하면, 피고인은 당시 가족과도 연락이 두절되어 있었던 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인은 위 사기사건의 공소제기사실이나 판결선고사실을 자신의 책임질 수 없는 사유로 알 수 없었다고 인정된다. 엄격한 신원조회를 거쳐야만 해외출국이 가능한 우리나라의 실정에서 해외출국을 하려다 적발되어 형집행을 받게 된 피고인의 사정은 피고인이 위와 같은 사실을 모르고 있었다는 심중을 더욱 확실하게 한다.
자기나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 사기사건 판결에 대하여 항소할 수 없었다는 피고인의 주장은 이유있다. 위 판결에 대한 신청인의 항소권회복을 구하는 이 사건 신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다.