피고인 1, 2를 각 징역 8월, 피고인 3, 4를 각 징역 6월에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 3일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 2004. 11. 초순 영업비밀사용으로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반의 점은 각 무죄.

가. 피고인 1, 2의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

(1) 피고인 1, 2의 공통된 항소이유의 요지는 다음과 같다.

(가) 첫째, ETUND는 공소외 1 주식회사에서 개발한 것이 아니라, 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 개인적으로 개발하여 공소외 1 주식회사에 입사한 후 공소외 1 주식회사에 제공한 것이므로, 공소외 1 주식회사는 ETUND의 적법한 보유자가 아님에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 아니하고 사실을 오인하여 ETUND가 공소외 1 주식회사가 개발하여 정당하게 보유하고 있는 것으로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(나) 둘째, ETUND는 공개된 소프트웨어인 VTUND를 이른바 GNU GPL에 의거하여 개작한 것으로서 GPL에 따라 ETUND의 자유로운 사용과 개발을 일반인에게 허용하고 소스코드를 공개하여야 할 의무가 부여되어 있으므로, ETUND는 비공지성이 결여되어 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘영업비밀보호법’이라고 한다) 소정의 영업비밀에 해당하지 않을 뿐만 아니라, ETUND의 사용자인 공소외 1 주식회사는 ETUND의 공개를 거부함으로써 GPL을 위반하였으므로 VTUND에 대한 사용권한이 없고 따라서 이를 기반으로 개작한 ETUND에 대하여도 정당한 권리자의 지위에 있지 아니함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하여 ETUND를 공소외 1 주식회사가 정당하게 보유하는 영업비밀로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(다) 셋째, 원심이 피고인 1, 2에 대하여 선고한 각 형( 피고인 1 : 징역 10월, 피고인 2 : 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)이 너무 무거워 부당하다.

(2) 그밖에 피고인 2의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

(가) 첫째, 피고인 2는 상피고인 1로부터 제공받은 소프트웨어가 VTUND라는 공개소프트웨어를 기반으로 개작한 것으로 알고 있었을 뿐 공소외 1 주식회사가 보유하는 영업비밀인 ETUND라는 점을 알지 못하였으므로, 피고인 2에게는 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 각 범행의 범의가 없었음에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 아니하고 사실을 오인하여 피고인 2가 상피고인 1과 공모하여 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 각 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(나) 둘째, 피고인 2가 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 장비테스트를 하기 위하여 공소외 1 주식회사에서 일반인들에게 제공하고 있는 것과 동일한 실행파일을 장비에 장착하여 장비를 테스트한 행위는 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 사용한 행위에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하여 피고인 2의 이러한 행위가 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 사용한 행위에 해당한다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 피고인 3의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

(1) 첫째, 피고인 3이 공소외 1 주식회사에서 퇴사를 하면서 가지고 나온 VPN 고객정보, 제안서, 업체별 VPN 서비스가격비교표, 영업실적, 영업현황 등의 자료는 영업비밀보호법 상의 영업비밀에 해당하지 아니하고 공소외 1 주식회사가 보유하는 것도 아닐 뿐만 아니라, 피고인 3에게 이러한 자료를 이용하여 부정한 이익을 얻거나 공소외 1 주식회사에 손해를 가할 목적은 없었음에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 피고인 3이 원심 판시 제2 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(2) 둘째, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)이 너무 무거워 부당하다.

다. 피고인 4의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

(1) 첫째, 피고인 4가 공소외 1 주식회사에서 가지고 나온 회선이용계약서, 공소외 1 주식회사의 제안서, 고객업종별리스트, 견적서, 공소외 1 주식회사 보안상품가격표는 영업비밀보호법 상의 영업비밀에 해당하지 아니하고 공소외 1 주식회사가 보유하는 것도 아닐 뿐만 아니라, 피고인 4에게 이러한 자료를 이용하여 부정한 이익을 얻거나 공소외 1 주식회사에 손해를 가할 목적은 없었음에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 피고인 4가 원심 판시 제3의 나 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(2) 둘째, 원심이 피고인 4에 대하여 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)이 너무 무거워 부당하다.

2. 피고인들의 위 각 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3에 대한 각 공소사실(원심 판시 범죄사실 제1, 2항에 관한 부분) 및 피고인 4에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반의 공소사실(원심 판시 범죄사실 제3의 나항에 관한 부분)에 관하여 각 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 변경 전의 피고인 1, 2, 3에 대한 각 공소사실을 심판대상으로 삼은 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 각 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 또한 변경 전의 피고인 4에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반의 공소사실 및 이와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있는 피고인 4에 대한 절도의 공소사실을 심판대상으로 삼아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 4에게 1개의 형을 선고한 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

따라서 피고인들의 위 각 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 피고인 1, 2는 IBT 기술의 구동프로그램인 ETUND 1.04의 소스코드 등 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 이용하여 공소외 2 주식회사에서 VPN 사업을 하기로 공모하고, 부정한 이익을 얻을 목적으로,

피고인 1은 2004. 11. 하순 성남시 분당구 정자동 (상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서 자신의 노트북컴퓨터에 저장하고 있던 “ETUND 1.04”의 소스코드를 위 노트북컴퓨터의 화면에 띄워 이를 공소외 2 주식회사에서 시행할 VPN 다중회선 시스템의 구동프로그램인 HL 프로그램을 개발하는데 참조함으로써 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 사용하고,

2. 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 퇴사하고 경쟁회사인 공소외 2 주식회사에 입사함에 있어 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 가지고 나와 공소외 2 주식회사의 영업에 활용함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로,

2004. 11. 초순 공소외 1 주식회사 사무실에서 빌링시스템 서버 등에 저장되어 있는 공소외 1 주식회사 고객에 관한 영업비밀인 ‘ 공소외 1 주식회사 고객정리 04년 9월용’, ‘ 공소외 1 주식회사 개통해지전체고객리스트(04. 1. 17.).xls’, ‘ISP, IDC 고객현황(04. 09. 02.).xls’라는 파일을 외장형 하드디스크에 복제하여 가지고 나온 후, 2004. 12. 초순 서울 금천구 가산동 (상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서 위 회사의 노트북 컴퓨터 및 서버에 복제하여 저장함으로써 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스 영업과 관련한 경영상의 유용한 영업비밀을 누설하고,

3. 피고인 4는,

가. 2004. 11. 30. 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 1 주식회사 소유의 VPN 서비스에 관한 회선이용계약서 44부를 가지고 나와 이를 절취하고,

나. 공소외 1 주식회사를 퇴사하고 경쟁회사인 공소외 2 주식회사에 입사함에 있어 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 가지고 나와 공소외 2 주식회사의 영업에 활용함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로,

2004. 11. 30. 공소외 1 주식회사 사무실에서 전항과 같이 공소외 1 주식회사의 영업비밀인 회선이용계약서 44부를 가지고 나오는 한편, 공소외 1 주식회사의 고객에 관한 영업비밀인 ‘고객리스트’(파일작성일자 : 2004. 7. 26.)라는 파일이 저장되어 있는 자신의 개인용 컴퓨터에 부착된 하드디스크 1개를 분리하여 가지고 나온 뒤, 그 무렵 서울 금천구 가산동 (상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에 위 회선이용계약서 44부를 비치하고, 2004. 12. 15. 위 사무실에서 위 하드디스크에 저장된 위 고객리스트를 공소외 2 주식회사 소유의 노트북 컴퓨터에 복제하여 저장함으로써 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스 영업과 관련한 경영상의 유용한 영업비밀을 누설하였다.

가. 피고인 1, 2의 판시 제1 행위 : 각 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 , 형법 제30조 (각 징역형 선택)

나. 피고인 3의 판시 제2 행위 : 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 (징역형 선택)

다. 피고인 4의 판시 제3의 각 행위 중

(1) 판시 제3의 가 행위 : 형법 제329조 (징역형 선택)

(2) 판시 제3의 나 행위 : 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 (징역형 선택)

1. 경합범가중( 피고인 4)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1)

형법 제57조

1. 집행유예(피고인들)

각 형법 제62조 제1항 (피고인들은 모두 벌금형으로 처벌받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 당심에 이르러 피해자 공소외 1 주식회사와 합의하여 피해자가 피고인들의 처벌을 원하고 있지 아니한 점, 피고인 1은 ETUND의 개발자인 점, 피고인 2는 이 사건 발생 이후 ETUND 1.04의 소스코드를 공소외 1 주식회사에게 제공한 점, 피고인 3, 4의 판시 제2, 제3의 각 행위로 인하여 피해자 공소외 1 주식회사에게 실제로 발생한 피해가 그리 크지 않은 점 등을 고려함)

가. 변호인은 이에 관하여 다음과 같은 주장을 한다.

(1) 아래와 같은 이유로 ETUND 1.04는 비공지성과 경제적 유용성이 없어 영업비밀보호법 상의 영업비밀에 해당하지 않는다.

(가) ETUND 1.04의 핵심인 다중회선을 이용한 전송시스템기술(IBT)은 이 사건 범행 이전에 이미 일본과 미국에서 특허등록이 되어 공개되어 있는 기술사항과 본질적으로 동일한 것이므로, 이미 공개된 것이다.

(나) ETUND 1.04는 공개된 소프트웨어인 VTUND를 GNU GPL에 의거하여 개작한 것으로서 GPL에 따라 ETUND의 자유로운 사용과 개발을 일반인에게 허용하고 소스코드를 공개하여야 할 의무가 부여되어 있으므로, ETUND 1.04의 소스코드는 비공지성 및 경제적 유용성이 결여되어 있다.

(2) 가사 ETUND 1.04가 영업비밀에 해당한다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 공소외 1 주식회사는 ETUND 1.01 및 여기에 부수적 기능을 업그레이드한 것에 불과한 ETUND 1.04를 보유할 정당한 권리자가 아니다.

(가) 피고인 1은 자신이 공소외 1 주식회사와 무관하게 독자적으로 개발한 ETUND 1.01에 대하여 공소외 1 주식회사에게 단순한 이용허락을 한 바는 있으나, 공소외 1 주식회사에게 ETUND 1.01에 관한 모든 권리를 양도하고 피고인 1이 이를 제3자에게 추가로 제공하지 않겠다는 특약을 한 바 없다.

(나) 가사 공소외 1 주식회사가 피고인 1로부터 ETUND 1.01에 관한 모든 권리를 양수하였다고 하더라도, 공소외 1 주식회사는 ETUND 1.04의 소스코드의 공개를 거부하였으므로, GPL에 의하여 그 기반이 되는 VTUND를 사용할 권리가 없고, 따라서 이를 기반으로 한 ETUND 1.04에 대하여도 정당한 권리자의 지위에 있지 아니한다.

나. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다.

(1) 영업비밀보호법 소정의 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다( 영업비밀보호법 제2조 제2호 ).

(2) 그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10의 각 일부 진술, 당심 각 검증조서의 각 기재, 당심에서 제출된 특허출원관련서류, 피고인 1 소득자별 근로소득원천징수부, 공소외 1 주식회사 급여대장(2004. 1.), 공소외 1 주식회사 급여대장(2004. 4.), 공소외 3 작성의 피해자 진술서, 피고인 3, 4 각 유출자료, 공소외 4 작성의 평가의견서, 공소외 5 작성의 통신관련 소프트웨어 기술구성에 대한 의견서, 특허청 답변서, 공소외 5 작성의 공소외 1 주식회사 기술관련 의견서, 감정서(반증 제23호증), 특허거절결정서(반증 제26호증), 일본특허(원본)(반증 제33호증), 일본특허(번역본)(반증 제34호증), 미국특허(원본)(반증 제35호증), 미국특허(번역본)(반증 제36호증), 특허출원서(반증 제37호증), 의견제출통지서(반증 제38호증), 특허내용검토보고서(반증 제39호증), 공소외 10 작성의 ETUN의 기술내용에 대한 검토의견서(반증 제40호증)의 각 일부 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(가) Richard Stallman에 의하여 1984년 설립된 자유소프트웨어재단(Free Software Foundation)에서 개발하여 무료로 배포하고 있는 유닉스 운영 체계 호환 컴퓨터 프로그램의 총칭인 GNU(GNU’s Not UNIX)는 일반공중사용허가서(GPL : General Public License)라는 협약에 의해 배포되는데, GPL의 주된 내용은 GPL에 따라 공개된 소프트웨어는 프로그램의 복제와 개작, 배포, 사용이 자유롭게 허용되고, GNU 소프트웨어 사용자는 그것을 개작할 수는 있으나 개작된 프로그램을 재배포하는 경우에는 GPL 상의 사용허가를 그대로 유지하는 조건하에 배포하여야 하고, GNU 소프트웨어를 배포하는 사람은 소스코드를 반드시 제공해야 하며, 그렇지 않으면 소스코드를 어디에서 획득할 수 있는지 알려 주어야 하는 것 등이다.

(나) Maxim Krasnyansky는 linux 시스템 상에서 VPN(널리 이용되고 있는 초고속 인터넷망인 ADSL, VDSL을 이용하여 기존의 전용회선의 효율성을 대체할 수 있는 기술로, 일반공중망에 관련 장비와 소프트웨어를 구동하면 통신사용자 사이에 가상의 전용선을 구축한 것과 같은 효과를 발휘해 주는 기술) 서비스를 가능하게 하는 구동프로그램인 VTUND를 창작하여, VTUND를 GPL의 조건을 붙여 공개하였다.

(다) 피고인 1은 공소외 1 주식회사에 입사하기 전인 2003. 1. 17.경 위와 같이 GPL에 따라 공개된 소프트웨어인 VTUND를 개작하여 IBT가 구현된 ETUND 1.00을 개발하였고, 2003. 4. 26.경에는 ETUND 1.00의 부수적 기능을 일부 수정하여 ETUND 1.0A를 개발하였는데, ETUND 1.00과 ETUND 1.0A는 테스트 과정에서 시스템이 자주 정지하는 버그가 있어 실제 VPN 서비스에 사용하기에는 어려운 상태였다.

(라) 피고인 1은 2003. 5.경 VPN 서비스를 하는 회사인 피해자 공소외 1 주식회사의 기술연구소장 및 총괄사업전략이사로 공소외 1 주식회사에 입사한 후, 2003. 6.경 공소외 1 주식회사에게 VPN 장비 및 프로그램을 자체적으로 개발하여 VPN 서비스를 하자는 제안을 하였다.

(마) 공소외 1 주식회사는 피고인 1의 위와 같은 제안을 받아들여 VPN 장비 및 프로그램을 자체적으로 개발하기로 하고, 2003. 9.경 R＆D(연구개발)팀을 구성하여 피고인 1의 추천에 따라 공소외 6을 강북 IDC 팀장 겸 R＆D 팀장으로 영입한 다음 기술연구소장인 피고인 1 및 R＆D 팀 소속인 공소외 6, 8, 11 등으로 하여금 자체 VPN 장비와 그 구동프로그램의 개발을 전담하게 하면서 개발비용을 지원하였는데, 실제로 공소외 1 주식회사에는 피고인 1 외에는 구동프로그램을 개발할 수 있는 능력이 있는 직원이 없었으므로( 피고인 1이 구동프로그램을 개발할 수 있는 능력이 있다고 공소외 1 주식회사에 추천하여 입사한 공소외 6도 실제로 구동프로그램의 핵심을 개발할 수 있는 능력은 없었다), 핵심 구동프로그램의 소스코드제작 및 컴파일 등 중요작업은 피고인 1이 담당하였고, 위 R＆D팀 소속 직원들은 유저 인터페이스 제작, 가입자 모니터링 시스템개발, 네트워크 트래픽 보기 기능, 파이어월 기능 등을 담당하였다.

(바) 피고인 1은 2003. 10.경 공소외 1 주식회사에게 VPN 서비스의 구동프로그램으로 IBT 개념을 완성하였다고 보고하고, 구동프로그램의 시제품(사실상 VTUND를 그대로 사용하였다)을 내놓아 공소외 1 주식회사는 2003. 10.경부터 자체 VPN 장비에 구동프로그램으로 위 시제품을 탑재하여 사용하였으나 위 시제품은 타사의 상품에 비해 경쟁력이 없었다.

(사) 공소외 1 주식회사는 피고인 1에게 계속 구동프로그램의 개발을 독려하였고, 이에 피고인 1은 위 (다)항에서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 이미 개발된 ETUND 1.0A의 버그를 일부 수정하여 2003. 12. 5.경 ETUND 1.0B를 개발하고, 이어서 2004. 3. 초순경 ETUND 1.0B의 버그를 일부 수정하여 ETUND 1.01을 개발하였다. 피고인 1은 2004. 3.경 공소외 1 주식회사의 임직원이 모인 자리에서 ETUND 1.01이 개발되었음을 발표하였는데, 피고인 1은 위 발표 당시, 사실은 피고인 1은 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 이미 ETUND 1.04의 핵심기술인 IBT가 구현된 ETUND 1.00 및 ETUND 1.0A를 이미 개발하였고, 공소외 1 주식회사 입사 후에 개발한 ETUND 1.0B 및 ETUND 1.01은 아래 (아)항에서 보는 바와 같이 기존의 ETUND 1.00 및 ETUND 1.0A와 기본적 특성이 동일하고 다만 버그 수정 등 부수적 기능이 업그레이드된 차이가 있을 뿐임에도 불구하고, 마치 자신이 공소외 1 주식회사에 입사하여 근무하는 동안에 공소외 1 주식회사의 개발지시에 의하여 업무상 IBT 기술이 구현된 ETUND 1.01을 새로이 개발한 것처럼 가장하였고, 또한, ETUND 1.01이 피고인 1이 독자적으로 개발한 것이 아니라 공개된 프로그램인 VTUND를 개작한 것임이 발각될 것을 염려하여 위 발표 이후 2004. 11. 15. 피고인 1이 공소외 1 주식회사에서 퇴직할 때까지 공소외 1 주식회사의 임직원에게 ETUND 1.01의 소스코드 및 아래 (아)항에서 보는 바와 같이 ETUND 1.01을 기반으로 하여 개발된 ETUND 1.02, ETUND 1.03, ETUND 1.04의 각 소스코드를 알려 주지 아니하였다. 공소외 1 주식회사는 피고인 1과 R＆D팀이 ETUND 1.01을 개발한 것에 대한 공로를 인정하여 그 보상으로 2004. 4.경 피고인 1과 R＆D팀 소속의 공소외 6의 연봉을 인상하여 주었다.

(아) 공소외 1 주식회사는 2004. 4.경부터 VPN 장비에 ETUND 1.01을 탑재하여 구동프로그램으로 사용하기 시작하였고, 피고인 1은 그 이후 ETUND 1.01의 버그를 수정한 ETUND 1.02, ETUND 1.03을 거쳐 2004. 6. 하순경 ETUND 1.04를 개발하였는데, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 입사 전에 개발한 ETUND 1.00과 ETUND 1.0A 및 공소외 1 주식회사 입사 후에 개발한 ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04는 모두 데이터 패킷을 송신할 때 다중 터널을 생성하여 다중 회선으로 패킷을 전송하되 각 패킷에 일련번호를 붙여 전송함으로써 수신할 때 위 일련번호를 참조하여 원래 순서대로 정렬하는 기능을 구현한다는 기본적 특성은 동일하고, 다만 버그 수정 등 부수적 기능이 업그레이드된 차이가 있을 뿐이다.

(자) 한편, 피고인 1은 2004. 10.경 공소외 2 주식회사를 경영하는 피고인 2로부터 VPN 사업에 참여할 것을 제의받고 이를 승낙한 뒤 피고인 3 등 공소외 1 주식회사의 직원들을 대거 공소외 2 주식회사로 전직시켰으며 자신도 2004. 11. 15.경 공소외 1 주식회사를 퇴사하여 공소외 2 주식회사로 전직하였는데, 피고인 1은 위와 같이 공소외 1 주식회사에서 퇴사하면서 ETUND 1.04의 소스코드를 공소외 1 주식회사에 인계하지 않은 채 개인적으로 보관하고 있던 중, 피고인 2의 프로그램 수정보완 요청에 따라, 2004. 11. 하순 ETUND 1.04의 소스코드를 공소외 2 주식회사의 서버에 수차례 업로드하여 참고한 뒤, 2004. 12.경 패킷 동시다발적 전송에 의한 정지현상 해소, 복구기능 개선 등 ETUND 1.04의 기능을 일부 업그레이드한 HL 프로그램을 개발하였고, 피고인 2는 공소외 2 주식회사에서 2004. 12. 중순경부터 HL 프로그램을 테스트하기 시작하여 2005. 1.경부터 VPN 구동프로그램으로 HL 프로그램을 이용한 상용서비스를 시작하였다.

(차) VTUND는 공중망회선인 ADSL 또는 VDSL 1개 라인을 통해 VPN 서비스를 할 수 있도록 제작된 것으로서 사용하는 라인의 최대속도의 약 90%의 전송속도를 가능하게 하는 프로그램인데 반하여, 피고인 1이 개발한 ETUND 1.00과 이후 개발된 ETUND 1.0A, ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04는 통신속도가 서로 다른 최대 4개의 공중망 라인을 묶는 IBT를 이용하여 순차적으로 패킷을 일정하게 송수신할 수 있도록 하면서 업로드와 다운로드 양방향 모두에서 전송속도를 비약적으로 향상시킨 프로그램으로서, 속도가 다른 공중망회선을 묶어서 사용하더라도 회선의 최고속도 내지는 최저속도만 구현되는 기존의 방식과 달리, ETUND 1.04는 ADSL의 경우 20Mbps, VDSL의 경우 40Mbps까지 속도가 구현되는 혁신적인 기술이며, HL은 4개의 공중망 라인에 패킷을 동시다발적으로 전송하도록 하여 ETUND 1.04에서 구현된 IBT의 기능을 그대로 유지한 채 ETUND 1.04에 비해 패킷로스를 줄여 인터넷 사용시 정지현상을 줄임으로써 ETUND 1.04를 개선한 프로그램이다.

(카) 한편, 공소외 1 주식회사의 모회사인 공소외 12 주식회사는 2004. 7. 2. ETUND 1.04의 핵심기술인 ‘데이터 패킷을 송신할 때 다중 터널을 생성하여 다중 회선으로 패킷을 전송하되 각 패킷에 일련번호를 붙여 전송하여, 수신할 때 위 일련번호를 참조하여 원래 순서대로 정렬하는 기술’을 그 내용으로 하여 ‘다중회선을 이용한 전송시스템’이란 이름으로 특허출원을 하였는데, 특허청은 2005. 12. 12. 그 출원 전에 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 일본국 공개특허공보 평13-345851호(2001. 12. 14.)에 게재된 ‘복수개의 통신설로를 통해 분리된 패킷을 전송하고 통신제어신호설로를 통해 역방향 통신제어신호를 전송하는 패킷통신장치’(이하 ‘일본특허기술’이라고 한다)와 미국 특허등록공보 제6,134,246호(2000. 10. 17.)에 게재된 ‘ATM셀 스트림을 다수의 서브 스트림으로 분할하여 다수의 통신링크를 통해 전송하는 ATM통신장치’(이하 ‘미국특허기술’이라고 한다)와 동일하지 아니하지만 그로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라는 취지로 특허거절통지를 하였고, 특허출원자인 공소외 12 주식회사가 이에 대하여 아무런 이의제기를 하지 아니하여, 2006. 2. 23. 위 특허출원에 대하여 특허거절결정이 내려졌다.

(타) ETUND 1.04의 알고리즘은 VPN에서 구현되는 것이고, 위 일본특허기술 및 미국특허기술은 각각의 서버와 클라이언트 사이에 물리적으로 직접 연결된 회선환경에서 구현되는 것인 점에서 서로 차이가 있으나, ETUND 1.04의 알고리즘은 위 일본특허기술 및 미국특허기술에 비해 단순한 것으로서 위 일본특허기술 및 미국특허기술에 포함된 것이고, 한편, 일본특허기술이 게재된 일본국 공개특허공보와 미국특허기술이 게재된 미국 특허등록공보에 일본특허기술 또는 미국특허기술의 알고리즘을 구현하는 각 소스코드가 공개되지는 아니하였다. 그런데, 알고리즘을 구현하기 위하여 어떠한 방식을 택할 것인지는 다양할 뿐만 아니라 그 알고리즘이 구현된 소스코드를 개발한다고 하더라도 이를 구체적인 장비에 적용하여 안정적으로 작동하도록 하기 위해서는 계속 장비에 적합하도록 수정하여야 하므로, 일본특허기술 및 미국특허기술에 포함되어 이미 공개된 ETUND 1.04의 알고리즘과 이미 공개된 VTUND의 소스코드를 바탕으로 실제로 상업적 용도에 적합한 수준의 소스코드를 개발하기 위해서는 프로그래밍, 테스트, 디버그 등에 상당한 시간과 비용을 투자하여야 하며( 피고인 1도 검찰에서 집중적으로 ETUND 1.04의 소스코드의 중요 기능 개발에 1개월 정도 소요되었고, 프로그램이 안정적으로 작동하도록 소스를 수정하고 디버그를 하는 등 지속적으로 구동프로그램을 개선하여 어느 정도 작동 가능한 수준에 이르러 실제 시스템에 반영되게 하는 작업에 4개월가량 소요되었다고 진술한 바 있다), ETUND 1.04의 소스코드는 판시 범죄사실 제1항 기재 일자 당시까지 피고인 1이나 공소외 1 주식회사 등 어느 누구에 의하여 일반 공중에게 공개된 바 없다.

(파) 한편, 피고인 1은 2004. 1. 2.경 공소외 1 주식회사와 사이에 2004년도 연봉근로계약을 체결하면서, 퇴직 후 재직시 취득한 정보를 활용할 시 민형사상의 모든 책임을 감수한다고 약정하였고, 공소외 1 주식회사의 직원인 피고인 3, 4와 공소외 6, 13, 14, 15, 16, 17, 18 등은 공소외 1 주식회사에 입사할 무렵 ‘업무상 특히 비밀이 요구되는 사항은 외부에 누설하지 아니하며 퇴직 후에도 그 의무를 준수하겠다’는 내용의 비밀준수서약서를 작성하였고, 피고인 3, 4와 공소외 13, 14, 15, 16, 17 등은 이후 2004.경 성과급제근로계약을 체결하면서도 ‘퇴직 후 재직시 취득한 정보를 활용할 시 민형사상의 모든 책임을 감수하겠다’는 내용의 약정을 하였다.

(3) 먼저, 위 1의 가의 (1)의 (가)항 기재 주장에 관하여 본다.

위 1의 나의 (2)의 (카), (타)항에서 인정한 사실에 의하면, ETUND 1.04의 알고리즘은 공소외 12 주식회사가 2004. 7. 2. ‘다중회선을 이용한 전송시스템’이란 이름으로 특허출원된 내용에 포함되어 있는 것으로서, 공개된 일본특허기술 및 미국특허기술에 포함된 것이기는 하나, 한편, ETUND 1.04의 소스코드는 일본특허기술이 게재된 일본국 공개특허공보와 미국특허기술이 게재된 미국 특허등록공보에 공개되지 아니하였고, 공개된 ETUND 1.04의 알고리즘과 공개된 VTUND의 소스코드를 바탕으로 실제로 사용할 수 있는 수준의 ETUND 1.04의 소스코드를 개발하기 위하여는 상당한 시간과 비용을 투자하여야 하는 것이므로, ETUND 1.04의 소스코드가 일반적으로 공개된 것이라고는 할 수 없다.

따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(4) 다음, 위 1의 가의 (1)의 (나)항 기재 주장에 관하여 본다.

(가) 위 1의 나의 (2)의 (가)항에서 인정한 사실에 의하면, GPL에 의하여 공개된 컴퓨터프로그램(이하 ‘원프로그램’이라고 한다)의 저작권자는 원프로그램을 개작한 프로그램(이하 ‘개작프로그램’이라고 한다)의 작성자가 개작프로그램의 소스코드를 일반 공중에게 공개하고 일반 공중의 사용을 허락할 것을 조건으로 개작프로그램의 작성자에게 원프로그램에 대한 개작권을 부여한 것으로서, 개작프로그램을 작성하는 자는 원프로그램을 개작하는 이상 원프로그램의 저작권자에 대하여 위 조건을 이행할 의무를 부담한다고 할 것이고, 개작프로그램의 작성자가 이에 위배하여 개작프로그램의 소스코드의 공개를 거부할 경우에는, 개작프로그램의 작성자는 원프로그램에 대한 개작권을 부여받지 않은 채 원프로그램을 개작함으로써 원프로그램의 저작권자가 갖고 있는 저작권의 일종인 원프로그램에 대한 개작권을 침해한 것이 되어 원프로그램의 저작권자에 대하여 손해배상, 침해의 정지 등 컴퓨터프로그램보호법 상의 책임을 지게 된다고 할 것이나, 이는 원프로그램의 저작권자와 개작프로그램의 작성자 사이의 원프로그램에 대한 일종의 이용허락계약관계에 불과할 뿐이고, 개작프로그램이 실제로 일반 공중에게 공개되지 아니하였다면, 개작프로그램이 공개된 원프로그램을 개작한 것이라는 이유만으로 일반 공중에게 공개된 것으로 취급되어야 한다고 볼 수는 없다.

따라서, 위 1의 나의 (2)의 (나) 내지 (아), (차), (타), (파)항에서 인정한 사실에 나타난 바와 같이, ETUND 1.04는 GPL에 의하여 공개된 컴퓨터프로그램인 VTUND를 개작한 것이기는 하나, ETUND 1.04의 소스코드가 판시 범죄사실 제1항 기재 일자 당시까지 일반 공중에게 공개된 바 없고, 공소외 1 주식회사가 피고인 1을 비롯한 ETUND 1.04의 개발에 관여한 직원들에게 공소외 1 주식회사에 근무하는 동안 지득한 업무상 비밀에 대한 비밀유지의무를 부과한 이상, ETUND 1.04의 소스코드가 영업비밀의 요건인 비공지성을 갖추지 못하였다고 할 수 없다.

(나) 또한, 위 1의 나의 (2)의 (다) 내지 (아), (차), (타)항에서 인정한 사실 및 피고인 1은 검찰에서 구동소프트웨어가 수익모델의 핵심자료로 VPN 서비스를 하는 업체는 구동소프트웨어를 당연히 공개하지 않는다고 진술하였고, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인 2는 ETUND 1.04의 소스코드는 2개월 정도 빨리 사업을 진행할 수 있는 정보라고 진술한 점 등에 비추어 보면, ETUND 1.04의 소스코드는 VPN 사업의 핵심에 해당하여 이것이 외부로 유출되어 경쟁사, 특히 후발경쟁업체가 이를 입수할 경우, 경쟁사가 동종 품목을 개발함에 있어 시행착오를 줄일 수 있고 VPN 사업을 영위하는 데에 참고할 만한 가치가 있는 유용한 정보라고 할 것이므로, ETUND 1.04의 소스코드는 영업비밀의 요건으로서의 경제적 유용성도 갖추었다고 할 것이다.

(다) 따라서, 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

(5) 다음, 위 1의 가의 (2)의 (가)항 기재 주장에 관하여 본다.

(가) 위 1의 나의 (2)의 (다) 내지 (아)항 기재 인정사실 및 ETUND 1.04와 같은 컴퓨터프로그램저작물에 적용되는 컴퓨터프로그램보호법 제5조 의 규정{국가·법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서 "법인 등"이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 한다}에 의하면 다음과 같은 판단을 할 수 있다.

① 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 이미 ETUND 1.04의 핵심기술인 IBT가 구현된 ETUND 1.00을 공소외 1 주식회사와 무관하게 독자적으로 개발한 이상, ETUND 1.00에 대한 저작권은 피고인 1에게 원시적으로 귀속되었다고 할 것이고, 그 후 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 기획 하에 공소외 1 주식회사의 임직원으로서 공소외 1 주식회사의 업무상 ETUND 1.0B, 1.01. 1.04를 개발하였다고 하더라도, ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04는 모두 위 ETUND 1.00과 기본적 특성은 동일하고, 다만 버그 수정 등 부수적 기능이 업그레이드된 차이만 있는 점에 비추어 보면, ETUND 1.00을 개작한 개작프로그램인 ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04가 원프로그램인 ETUND 1.00에 대하여 사회통념상 별개의 컴퓨터프로그램저작물이라고 할 정도의 창작성을 갖추었다고는 보기 어려우므로, ETUND 1.04의 저작권이 공소외 1 주식회사에게 원시적으로 귀속된다고는 보기 어렵다.

② 그러나 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에게 VPN 장비의 구동프로그램의 개발을 제안한 후, 사실은 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 이미 GPL에 의하여 공개된 프로그램인 VTUND를 개작하여 ETUND 1.04의 핵심기술인 IBT가 구현된 ETUND 1.00 및 ETUND 1.0A를 이미 개발하였고, 공소외 1 주식회사 입사 후에 개발한 ETUND 1.0B, ETUND 1.01 및 ETUND 1.04는 위 ETUND 1.00 및 ETUND 1.0A와 기본적 특성이 동일하고 다만 버그 수정 등 부수적 기능이 업그레이드된 차이가 있을 뿐임에도 불구하고, 마치 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 기획 하에 공소외 1 주식회사의 임직원으로서 공소외 1 주식회사의 업무상 ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04를 새로이 개발한 것과 같은 외관을 공소외 1 주식회사에 대하여 작출하였고, 이에 따라 공소외 1 주식회사는 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 기획 하에 공소외 1 주식회사의 임직원으로서 공소외 1 주식회사의 업무상 ETUND 1.0B, ETUND 1.01, ETUND 1.04를 새로이 개발한 것으로 믿었는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 1은 위와 같은 과정에서 공소외 1 주식회사와의 사이에, 피고인 1이 자신에게 귀속되었던 공표권을 포함한 ETUND 1.04에 관한 일체의 저작권 및 영업비밀보유자로서의 지위 등을 공소외 1 주식회사에게 양도하는 한편, 이에 의하여 공소외 1 주식회사에게 귀속되는 공표권을 포함한 ETUND 1.04에 관한 일체의 저작권 및 영업비밀보유자로서의 지위 등을 침해하지 않기로 하는 내용의 묵시적 합의를 한 것으로 봄이 상당하다.

(나) 그러므로 위 합의에 따라, 판시 범죄사실 제1항 기재 일자 당시에는 공소외 1 주식회사는 ETUND 1.04의 소스코드라는 영업비밀에 대한 정당한 보유자로서의 지위에 있었다고 할 것이므로(㉠ ETUND 1.04와 같은 컴퓨터프로그램저작물은 문학 및 예술작품 등에 비하여 인격이익과의 관련성이 약하고 오히려 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권 등과 같은 산업재산권적 성격이 강한 점, ㉡ 저작권법 제14조 제1항 에서 저작인격권은 저작자 일신에 전속한다고 규정하고 있음에 반하여, 컴퓨터프로그램보호법에는 위와 같은 규정이 존재하지 아니하는 점, ㉢ 저작권법 상의 저작권양도에 관한 규정은 법문에서 “저작재산권”으로 분명히 제한하고 있음에 반하여, 컴퓨터프로그램보호법에서는 “프로그램저작재산권”이라는 용어를 사용하지 아니하고 “프로그램저작권”이라는 용어를 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 1 주식회사 사이의 위 양도 합의에 의하여 피고인 1에게 원래 귀속되었던 ETUND 1.04의 공표권도 공소외 1 주식회사에게 이전되었다고 보아야 할 것이다), 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 다음, 위 1의 가의 (2)의 (나)항 기재 주장에 관하여

컴퓨터프로그램보호법 제45조 (이 법에 규정한 것 외에 프로그램의 보호에 관하여 저작권법의 규정이 있는 경우에는 그 규정을 적용한다) 및 저작권법 제5조 { 제1항 : 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 "2차적 저작물"이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다. 제2항 : 2차적 저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다}의 규정에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같이 비록 개작프로그램인 ETUND 1.04의 소스코드의 저작권자인 공소외 1 주식회사가 GPL을 위배하여 ETUND 1.04의 소스코드의 공개를 거부함으로써 원프로그램인 VTUND의 저작권자의 저작권을 침해하였다고 하더라도, 원프로그램인 VTUND에 대하여 사회통념상 별개의 컴퓨터프로그램저작물이라고 할 정도의 창작성이 인정되는 ETUND 1.04의 소스코드에 대한 저작권은 공소외 1 주식회사에게 귀속된다고 할 것이므로, 공소외 1 주식회사는 ETUND 1.04의 소스코드의 공개를 거부함으로써 GPL을 위배하였다고 하여 공소외 1 주식회사가 VTUND의 저작권자에 대하여 손해배상책임 등을 지는 것은 별론으로 하고, ETUND 1.04의 소스코드에 대한 저작권자 및 영업비밀보유자로서의 지위를 상실하는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서, 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

2. 피고인 3의 판시 제2 범행에 관한 변호인의 주장 및 이에 대한 판단

가. 변호인은 이에 관하여 다음과 같은 주장을 한다.

판시 범죄사실 제2항 기재의 ‘ 공소외 1 주식회사 고객정리 04년 9월용’, ‘ 공소외 1 주식회사 개통해지전체고객리스트(04. 1. 17.).xls’, ‘ISP, IDC 고객현황(04. 09. 02.).xls’의 내용은 인터넷 상에 공개되어 있는 것으로, 영업비밀보호법 소정의 영업비밀이라고 할 수 없다.

나. 이에 대한 이 법원은 다음과 같이 판단한다.

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 제출된 피해자 진술서, 피고인 3 유출자료, 한국인터넷진흥원 개별고객정보 검색자료(반증 제32호증)의 각 기재를 종합하면, ‘ 공소외 1 주식회사 고객정리 04년 9월용’에는 공소외 1 주식회사의 고객명, 주소, 전화번호, 관리자 이름, 관리자 전화번호, 관리자 이메일 주소 등의 내용이 기재되어 있는데, 한국인터넷진흥원 홈페이지(http://www.nida.or.kr)에서 해당 사업자들을 검색할 경우 사업자의 개별 고객정보가 상세히 나와 있으나, 위 한국인터넷진흥원 홈페이지는 도메인 주소나 IP 주소 등을 알 경우 그 도메인 주소나 IP 주소를 사용하는 해당 사업자를 검색할 수 있을 뿐(게다가 등록한 경우에만 이를 검색할 수 있다) 공소외 1 주식회사와 같은 ISP 사업자가 관리하고 있는 사업자 전체를 검색하는 방식으로는 정보를 수집할 수는 없는 사실, 또한 ‘ 공소외 1 주식회사 개통해지전체고객리스트(04. 1. 17.).xls’은 공소외 1 주식회사의 고객명단이 나와 있는 것으로 앞서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사의 고객 전체 명단을 인터넷에서 검색하는 방식으로는 알 수 없는 사실, ‘ISP, IDC 고객현황(04. 09. 02.).xls’의 경우 고객명, 개통일, 회선협정요금, 재계약일, 계약기간, 주소, 연락처, 관리자 이름, 연락처, 이메일주소가 나와 있는데, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사의 고객 명단 전체를 인터넷에서 검색할 수 없을 뿐만 아니라 회선협정요금의 경우 공소외 1 주식회사의 홈페이지에서 회선별 가격이 공지되어 있으나 회선임대비용은 위와 같이 공지된 가격에 따라 일률적으로 정해지는 것이 아니라 경쟁업체의 가격이나, 담당자의 요구사항, 회선상태에 따라 가격을 조정해 오던 사실을 인정할 수 있다.

(2) 위 인정사실을 종합하면, ‘ 공소외 1 주식회사 고객정리 04년 9월용’, ‘ 공소외 1 주식회사 개통해지전체고객리스트(04. 1. 17.).xls’, ‘ISP, IDC 고객현황(04. 09. 02.).xls’은 비밀보유자가 그 비밀을 모르는 사람보다 우월적 입장에서 그 정보를 관리하고 있어 그 외의 자로서는 부정한 수단·방법을 통하지 아니하면 이를 얻기 어렵다고 할 것이고, 따라서 영업비밀의 요건인 비공지성이 인정된다고 할 것이며, 당심에서 제출된 VPN 전용회선가격표(반증 제27호증), 국내 ISP 현황(반증 제29호증), 공소외 1 주식회사 보안서비스가격표(반증 제30호증), ISP 고객정보자료(반증 제31호증), 한국인터넷진흥원 개별고객정보 검색자료(반증 제32호증)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

(3) 따라서, 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

3. 피고인 4의 판시 제3의 나 범행에 관한 변호인의 주장 및 이에 대한 판단

가. 변호인은 이에 관하여 다음과 같이 주장한다.

‘회선이용계약서’는 거래의 증거자료로서의 성격이 있을 뿐 그 자체가 영업비밀보호법 소정의 영업비밀에 해당하는 것이라고 보기 어렵고, ‘고객리스트’(파일작성일자 : 2004. 7. 26.)도 일반 공중이 쉽게 알 수 있거나 피고인 4가 개인적으로 인센티브를 계산하기 위해 작성한 항목으로 구성되어 있는 것으로 영업비밀보호법 소정의 영업비밀이라고 할 수 없다.

나. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다.

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 제출된 피해자진술서, 피고인 4 유출자료의 각 기재를 종합하면, 회선이용계약서에는 고객정보로 신청자의 상호, 주소, 연락처, 요금납부책임자와 운영실무자의 이름, 연락처가, 서비스사항으로 IP 개수, 초고속 회선수, 장비명이, 요금사항으로 납부형태, 계약기간, 요금 등이 기재되어 있는 사실, ‘고객리스트’(파일작성일자 : 2004. 7. 26.)에는 고객명, 개통일, 회선협정요금, 계약기간, 계약일, 주소, 관리자 이름 등이 나와 있는 사실, 공소외 1 주식회사의 홈페이지에서 회선별 가격이 정해져 있으나 앞서 본 바와 같이 회선임대비용은 위와 같은 정해진 가격에 따라 일률적으로 정해지는 것이 아니라 경쟁업체의 가격이나, 담당자의 요구사항, 회선상태에 따라 가격을 조정해 오고 있는 사실, 공소외 1 주식회사 고객의 주소나 관리자 이름 등은 인터넷에서 검색할 수 있으나 공소외 1 주식회사의 고객 전체 명단을 검색하는 방식으로 고객명단을 알아낼 수는 없는 사실, 공소외 1 주식회사는 피고인 4와 사이에 공소외 1 주식회사에 입사할 무렵 ‘업무상 특히 비밀이 요구되는 사항은 외부에 누설하지 아니하며 퇴직 후에도 그 의무를 준수하겠다’는 내용의 비밀준수서약서를 작성하였고, 피고인 4와 사이에 2004.경 성과급제근로계약을 체결하면서도 ‘퇴직 후 재직시 취득한 정보를 활용할 시 민형사상의 모든 책임을 감수하겠다’는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 위 인정사실을 종합하면, ‘회선이용계약서’와 ‘고객리스트’(파일작성일자 : 2004. 7. 26.)에 기재된 공소외 1 주식회사의 고객명이나 회선협정요금 등은 인터넷상으로도 쉽게 검색할 수 없는 자료이고, 공소외 1 주식회사의 고객명이나 회선협정요금 등은 영업상의 중요 정보로서, 외부로 유출될 경우 경쟁사의 영업담당직원으로서는 영업을 하는 데에 참고할 만한 가치가 있는 유용한 정보라고 보는 것이 상당하며, 피고인 4를 비롯한 공소외 1 주식회사의 직원들과 사이에 연봉계약시 비밀유지하겠다는 취지의 약정을 받았음을 충분히 인정할 수 있으므로, ‘회선이용계약서’와 ‘고객리스트’(파일작성일자 : 2004. 7. 26.)는 영업비밀보호법 소정의 영업비밀에 해당한다고 할 것이고, 당심에서 제출된 VPN 전용회선가격표(반증 제27호증), 공소외 1 주식회사 보안서비스가격표(반증 제30호증), ISP 고객정보자료(반증 제31호증), 한국인터넷진흥원 개별고객정보 검색자료(반증 제32호증)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

(3) 따라서, 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인 1, 2는 IBT 기술의 소스코드, VPN 구동프로그램 등 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 이용하여 공소외 2 주식회사에서 VPN 사업을 하기로 공모하고, 부정한 이익을 얻을 목적으로,

2004. 11. 초순 서울 서대문구 충정로 3가 32-11 소재 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인 1은 VPN 다중회선 전송시스템 프로그램인 “ETUND 1.04”를 VPN 장비에 사용하는 부품인 플래시메모리 모듈에 복사하고, 그 무렵 성남시 분당구 정자동 (상세주소 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서 그 모듈을 피고인 2에게 교부하여 피고인 2가 공소외 2 주식회사 직원 공소외 19로 하여금 위 회사의 VPN 장비에 장착하여 테스트하게 함으로써 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스 다중회선 전송시스템의 소프트웨어 개발 기술에 관한 유용한 영업비밀을 사용하였다.

2. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다.

가. 영업비밀보호법 소정의 영업비밀이라 함은, 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조).

나. 그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 1, 2의 당심 법정에서의 각 진술, 당심 증인 장웅, 공소외 3의 각 일부 진술, 압수된 모듈 2개(증 제1호), R2 SKY VPN 5000 장비의 각 형상을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스에 가입하는 고객들에게 배포되는 VPN 장비에 설치되어 공소외 1 주식회사의 서버측과 가상사설네트워크를 위한 터널을 형성하기 위해 계속 서버측에 인증을 해달라고 송신하는 역할을 하는 클라이언트 프로그램인 ETUNC와 공소외 1 주식회사의 서버에 설치되어 여러 ETUNC에 의하여 송신되는 여러 개의 인증데이터 중에서 인증을 시켜서 터널을 형성하는 역할을 하는 서버 프로그램인 ETUNS를 통칭하여 ETUND라고 한다.

(2) 피고인 1은 2004. 11. 초순 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 1 주식회사의 서버에 가상터널의 이름과 패스워드를 설정해둔 다음, 공소외 1 주식회사에서 VPN 서비스 가입 고객들에게 제공되는 VPN 장비에 탑재되는 ETUND 1.04의 실행파일(ETUND 1.04 중 특히 ETUNC의 실행파일임) 등이 저장된 플래시메모리 모듈을 가지고 나와 그 무렵 공소외 2 주식회사 사무실에서 그 모듈을 피고인 2에게 교부하였다.

(3) 피고인 2는 그 무렵 공소외 2 주식회사 직원 공소외 19로 하여금 공소외 2 주식회사의 VPN 장비에 위 플래시메모리 모듈을 장착하여 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일을 실행시킴으로써 VPN 장비의 부팅이 제대로 되는지, 공소외 2 주식회사의 VPN 장비가 공소외 1 주식회사의 서버와 가상사설네트워크가 형성되는지 테스트를 하게 하였다.

(4) 위 플래시메모리 모듈은 모든 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스 가입자들에게 제공되는 VPN 장비에 탁찰식으로 탑재되어 있는 것으로서 누구든지 공소외 1 주식회사로부터 제공받는 VPN 장비에서 쉽게 떼어낼 수 있고, 또한 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일 자체는 플래시메모리 모듈에서 쉽게 추출해 낼 수 있으며, ETUNC의 실행파일은 역컴파일링 방식 등으로 분석하더라도 ETUND 1.04의 소스코드를 만들 수 없다.

(5) 공소외 1 주식회사는 VPN 서비스에 가입하여 위 플래시메모리 모듈이 탑재된 VPN 장비를 제공받는 가입자들에게 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일이 공소외 1 주식회사의 영업비밀이므로 이를 공소외 1 주식회사로부터 VPN 서비스를 받는 용도 외의 다른 용도로는 사용하여서는 아니된다는 취지의 고지를 하거나 용도 외의 사용을 금지하는 약정을 한 바는 없고, 다만, 가입자들이 제공받는 VPN 장비의 표면에 ‘사용자가 임의로 장비를 OPEN할 경우 중요정보가 자동 소멸되며 A/S를 받으실 수 없으니 주의하시기 바랍니다’라는 문구가 기재된 스티커 또는 ‘1. 본 장비의 소유권은 공소외 1 주식회사에게 있습니다. 2. 사용상의 부주의나 고의로 인한 훼손이나 분실에 대해서는 사용자의 손해배상책임이 따릅니다’라는 등의 문구가 기재된 스티커가 부착될 뿐이다.

다. 위 공소사실에서는 피고인 1, 2가 사용하였다고 하는 영업비밀을 “ETUND 1.04”라고 표현하고 있으나, 위 2의 나항에서 인정한 사실에 비추어 보면, 위 공소사실에서 공소외 1 주식회사의 영업비밀로 표현한 ETUND 1.04는 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일을 뜻하는 것으로 보아야 할 것이다.

따라서, 먼저, 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일이 영업비밀보호법 상의 영업비밀에 해당하는지의 점에 관하여 본다.

살피건대, ① 위 2의 나의 (4)항에서 인정한 바와 같이 공소외 1 주식회사의 VPN 서비스에 가입하는 모든 가입자들이 제공받는 VPN 장비로부터 ETUNC의 실행파일이 저장된 플래시메모리 모듈을 용이하게 떼어낼 수 있고, 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일 자체는 플래시메모리 모듈에서 쉽게 추출해 낼 수 있는 점, ② 위 2의 나의 (5)항에서 인정한 바와 같이 공소외 1 주식회사가 VPN 서비스에 가입하여 위 플래시메모리 모듈이 탑재된 VPN 장비를 제공받는 가입자들에게 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일이 공소외 1 주식회사의 영업비밀이므로 이를 공소외 1 주식회사로부터 VPN 서비스를 받는 용도 외의 다른 용도로는 사용하여서는 아니된다는 취지의 고지를 하거나 용도 외의 사용을 금지하는 약정을 한 바는 없는 점{당심 증인 장웅의 진술만으로는 공소외 1 주식회사가 가입자들에게 제공하는 VPN 장비에 위 2의 나의 (5)항 기재와 같은 각 스티커를 부착함으로써 공소외 1 주식회사가 VPN 서비스 가입자들에게 위 실행파일에 대하여 공소외 1 주식회사의 영업비밀로서의 비밀보호유지의무를 부과한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다} 등에 비추어 보면, 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일은 이미 일반적으로 알려져 있는 것으로서 영업비밀보호법 상의 영업비밀에 해당하지 않는다고 할 것이다.

3. 결론

따라서, 위 플래시메모리 모듈에 저장된 ETUNC의 실행파일이 영업비밀보호법 상의 영업비밀임을 전제로 하는 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2에 대한 2004. 11. 초순 영업비밀사용으로 인한 영업비밀보호법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1, 2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.