피고인들을 각 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

가. 사실오인 또는 법리오해

피고인들이 건축주명의를 변경할 당시 이 사건 건물은 전체 13층 중 7층 골조공사까지 마친 상태에 불과하여 강제집행의 대상이 될 수 없었고, 건축주명의는 강제집행의 대상이 되는 재산에 해당하지 않으며, 피고인들은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 명의로는 건축을 계속할 수 없어 건축을 계속하기 위하여 불가피하게 건축주명의를 변경한 것이지 강제집행을 면탈할 의도로 변경한 것이 아님에도 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 강제집행면탈죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당

피고인들에 대한 원심의 형(각 징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인 2는 공소외 1 회사의 대표이사였던 자이고, 피고인 1은 피고인 2의 아들로서 공소외 1 회사의 감사였던 자인바,

공소외 1 회사는 공소외 3이 공소외 1 회사를 상대로 제기한 수표금청구소송( 서울서부지방법원 2004가단10261호 )에서 공소외 3에게 20,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결, 공소외 4가 공소외 1 회사를 상대로 제기한 약정금청구소송( 서울서부지방법원 2005가합1254호 )에서 공소외 4에게 98,799,275원 및 그 중 78,517,500원에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았으나, 위 각 채무금을 지급하지 않고 있었고, 공소외 5 등 채권자들에게 부담하고 있던 채무를 지급하지 않고 있던 중, 피고인들은 공모하여 공소외 3, 4의 위 각 판결에 기한 채권과 공소외 5 등 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 인천 남구청에서 공소외 1 회사가 (주소 생략) 외 10필지 토지 위에 시공 중이던 학익동 ○○○○○(업무시설, 근린생활시설)의 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로 변경신고하여 2010. 11. 4. 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 변경되도록 함으로써 재산을 은닉하였다.

나. 판단

1) 강제집행의 대상에 관한 주장에 대한 판단

강제집행면탈죄에 있어서 ‘재산의 은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하고( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결 등 참조), 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조).

그렇다면 신축중인 건물도 장차 완공될 경우 현실적인 강제집행의 대상이 되는 것이어서 이를 은닉할 경우 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있고, 신축중인 건물의 건축주 명의를 변경하여 장래의 소유관계를 불명하게 하는 행위는 강제집행면탈죄에 있어서 ‘은닉’에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2008.12.11. 선고 2008도9164 판결 등 참조).

피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 강제집행면탈의 범의에 관한 주장에 대한 판단

원심은 원심 각 증거 및 관련 민사판결결과 등을 종합하여 공소외 1 회사와 △△△△ 사이의 이 사건 건축주명의변경은 통정허위표시에 기한 것으로 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 한 재산은닉행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인들이 건축주 명의를 변경할 당시 이 사건 건물은 전체 11층 중 8층까지 골조공사가 완료된 상태였던 점, ② 공소외 1 회사가 △△△△를 상대로 제기한 건축주 명의변경절차이행소송이 2010. 1. 14. 확정( 대법원 2009다82350호 )된 후 공소외 1 회사는 2010. 10. 4. 건축허가의 건축주 명의 중 △△△△ 부분을 공소외 1 회사로 변경하고 그로부터 25일 후인 2010. 10. 29. 신축 중인 이 사건 건물에 관한 소유권을 공소외 2 회사에 양도하였으며, 2010. 11. 4. 건축주 명의가 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 변경된 점 등을 덧붙여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있고, 피고인들이 공소외 1 회사 명의로 건축을 계속할 수 없는 면이 있었다 하더라도 위와 같은 건축주 명의를 변경한 시점, 내용 등을 감안하여 보면 그와 같은 사정만으로 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 강제집행면탈의 고의가 부정된다고 할 수는 없다.

피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들이 당심에 이르러 피해 회복을 위하여 일부 금원을 공탁한 점, 강제집행면탈죄의 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금인 점, 피고인들은 이미 이 사건으로 법정 구속되어 5개월 가까이 구금생활을 해온 점, 부자관계인 피고인들이 동시에 구속 수감되어 피고인들의 가정생활 전반에 걸쳐 충격이 매우 큰 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인들을 모두 징역 2년의 실형에 처한 원심의 조치는 지나친 것으로 부당하다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

각 형법 제327조 , 제30조 (징역형 선택)

1. 집행유예(피고인 1)

형법 제62조 제1항 (위 파기사유 등 참작)