2. 나머지 청구는 기각한다.

청구인 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(이하 “청구인들”이라 한다)등이 서울특별시 동대문구 OO동 OOOOOO 소재 대지 160㎡ 및 같은동 OOOOOO 소재 대지 260㎡의 지상에 청구인들이 거주하고 있던 구가옥(이하 “구가옥”이라 한다)을 철거한 후 12세대의 다가구주택(이하 “다가구주택”이라 한다)을 신축하여 7세대의 다가구주택은 구가옥을 소유하여 거주하고 있던 청구인들 및 청구외 OOO가 보유하기로 하고 나머지 5세대의 다가구주택은 청구외 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(이하 “청구외 OOO등 5인”이라 한다)에게 분양하기로 함에 따라 위 구가옥의 부속토지 420㎡ 중 171.97㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 청구외 OOO 등 5인에게 다가구주택의 준공검사일 전에 소유권이전등기한 데 대하여 처분청은 청구인들이 쟁점토지를 그 지상건축물이 없는 나대지상태에서 양도한 것으로 보아 94.10.16 청구인들에게 별지와 같이 양도소득세를 결정고지하였다.

청구인들은 이에 불복하여 94.12.3 이의신청을, 95.2.21 심사청구를 거쳐 95.6.7 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인들과 청구외 OOO가 소유하여 거주하고 있던 구가옥이 목조건물로서 오래되어 재건축하기로 합의하고 건설업자와 공사계약을 체결하여 총 12세대의 다가구주택을 건축하기로 하고 이 중 7세대는 구가옥의 소유자인 청구인 등이 소유하고 나머지 5세대는 분양하여 건축비에 충당하기로 하였다.

91.4.12 다가구주택에 대한 건축허가를 받아 쟁점토지의 지상에 다가구주택을 신축하여 91.8월경에 청구인들이 입주하였으나 OO동 OOOOOO 소재 지상의 8세대용 다가구주택은 91.12.10 준공검사가 이루어졌고, OO동 OOOOOO 소재 지상의 4세대용 다가구주택은 92.1.16 준공검사가 이루어 졌는바,

처분청에서는 쟁점토지의 소유권이 청구인들로부터 청구외 OOO 등 5인에게 91.10.8 이전등기된 데 대하여 위 다가구주택이 준공되기전에 쟁점토지의 소유권이 이전된 것으로서 나대지의 양도로 보아 청구인들에게 이 건 양도소득세를 과세한 것이나 인근 주민들의 사실확인서, 전화요금 영수증, 통합공과금영수증에서 확인되는 바와 같이 위 다가구주택은 사실상 91.8월에 완공되어 거주하고 있었으므로 쟁점토지의 양도는 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택 규모이하의 주택(이하 “국민주택”이라 한다)에 대한 부속토지의 양도로서 1세대 1주택의 비과세 규정이 적용되거나 과세되는 경우에 있어서는 장기보유특별공제와 국민주택에 대한 양도소득세율(30%)이 적용되어야 할 것이다.

따라서 쟁점토지 중 구가옥에서 3년이상 거주한 OOO, OOO, OOO, OOO이 소유한 지분의 양도는 1세대 1주택의 부수토지에 대한 양도로서 비과세되어야 할 것이며 비과세되지 아니하는 경우에는 장기보유특별공제와 국민주택에 대한 양도소득세율이 적용되어야 하고 쟁점토지 중 OOO이 소유한 지분의 양도에 대하여는 국민주택에 대한 부수토지의 양도로서 30％의 세율이 적용되어야 한다.

나. 국세청장 의견

청구인들이 쟁점토지 등의 지상에 소유한 구가옥을 철거한 후 다가구주택의 준공(91.12.10 및 92.1.16)이 있기전에 쟁점토지의 소유권을 이전하였으므로 처분청이 쟁점토지의 양도를 나대지의 양도로 보아 장기보유특별공제 등을 배제하고 40%의 세율을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점토지의 양도가 1세대1주택의 부수토지에 대한 양도에 해당되는지여부

(2) 쟁점토지의 양도에 대하여 국민주택의 양도소득세율 및 장기보유특별공제를 적용할 수 있는지 여부

나. 쟁점 1 (1세대 1주택 부수토지의 양도에 해당되는지 여부)에 대하여

(1) 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 같은법시행령 제15조의 규정에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하거나 5년이상 보유한 주택(이하 “1세대1주택”이라 한다)과 이에 부수되는 토지로서 대통령령이 정하는 면적이내의 토지를 양도함으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 비과세하는 것으로 규정하고 있다.

(2) 청구인들은 청구인 OOO을 제외한 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO이 쟁점토지를 양도한 것은 1세대1주택의 부수토지에 대한 양도에 해당되므로 비과세되어야 한다는 주장이나, 청구인들이 쟁점토지 등의 지상에 다가구주택의 신축분양을 위하여 청구외 OOO 등 5인에게 다가구주택이 위치한 전체토지 (420㎡)의 일부인 쟁점토지만을 양도한 것은 청구인들이 12세대의 다가구주택 중 5세대의 다가구주택에 해당하는 부수토지만을 양도한 것으로서 1세대1주택의 부수토지에 대한 양도에 해당되지 아니한다고 할 것이며, 또한 청구인들의 주장대로 다가구주택의 사실상 완공 후에 쟁점토지를 양도한 것이라고 하더라도 청구들이 다가구주택의 사실상 완공 후에 쟁점토지를 양도한 것이라고 하더라도 청구인들이 다가구주택의 신축으로 각각 1주택을 보유한 것 외에도 나머지 5세대의 다가구주택에 대한 청구인들의 소유지분을 보유한 상태, 즉 1세대2주택의 상태에서 위 5세대의 다가구주택과 함께 그 부수토지인 쟁점토지를 양도한 것이므로 쟁점토지의 양도 등은 1세대1주택의 양도에 해당되지 아니하는 것으로 판단된다.

다. 쟁점2 (국민주택의 양도소득세율 적용여부 및 장기보유특별공제 해당여부)에 대하여

(1) 관련법령

소득세법 제70조 제3항 제2호의 규정에 의하면 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택 규모이하의 주택(이하“국민주택”이라 한다)으로서 보유기간이 2년이상인 주택과 이에 부수되는 토지로서 건물연면적의 2배 이내의 토지에 대한 양도소득세율은 30%를 적용하는 것으로 규정하고 있으며, 그리고 소득세법 제23조 제2항 제2호 및 같은법시행령 제46조의3에 의하면 나대지와 건축물에 부수되는 토지 중 일정비율을 초과하는 면적의 토지( 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지에 해당되지 아니하는 토지는 제외)를 제외한 토지와 건축물로서 그 보유기간이 5년이상 10년미만인 것에 대하여는 양도차익의 100분의10, 그 보유기간이 10년이상인 것에 대하여는 양도차익의 100분의30을 장기보유특별공제액으로 하여 그 양도가액에서 공제하는 것으로 규정하고 있다.

(2) 사실관계 및 판단

㉮ 쟁점토지의 소유권이전등기일은 91.10.8이며, 쟁점토지상의 다가구주택의 준공일은 91.12.10 (OO동 OOOOOO 소재 건물) 및 92.1.16 (OO동 OOOOOO 소재 건물)인 것으로 그 등기부등본 및 건축물관리대장 등에 의하여 확인되고 있다.

㉯청구인들은 위 다가구주택이 91.8월에 사실상 완공되어 청구인등이 이 당시 입주하여 거주한 것으로 주장하면서 청구인 OOO의 91.10월분 통합공과금영수증(사용기간 91.8.12-91.9.11)과 91.8월분 전화요금영수증 및 인근주민의 사실확인서 등을 제시하고 있으며 당심판소에서 성북수도사업소에 상수도사용내역을 조회한 데 대한 회신 (요금 46830-1974, 95.11.2)에 의하면 위 다가구주택의 세대 중 7세대가 91년9월 이후부터 일반적인 가정의 상수도사용량을 사용한 것으로 확인되고 있다.

㉰ 이러한 사실들로 볼 때 청구인들이 공부상의 내용과는 달리 위 다가구주택을 쟁점토지의 양도당시에 사실상 완공하여 그 일부를 사용하고 있었으나 미처 준공검사를 받지 못한 상태에서 쟁점토지를 양도한 것으로 인정되므로 처분청이 청구인들의 쟁점토지의 양도를 나대지의 양도로 보아 과세한 처분은 잘못이 있다고 할 것이다.

따라서 청구인들 중 OOO을 제외하고는 쟁점토지 중 각인의 소유지분을 5년이상 보유한 상태에서 양도한 것이므로 그 양도가액에서 장기보유특별공제액을 공제하는 것으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.

㉱ 다음으로 청구인들이 주장하는 국민주택에 대한 양도소득세율(30%)의 적용여부에 대하여 살펴본다.

청구인들은 쟁점토지의 양도가 국민주택규모인 다가구주택의 부수토지에 해당되므로 그 양도소득세율을 30%로 하여야 한다는 주장이나, 청구인들은 다가구주택을 신축한 후 2년내에 청구외 OOO등 5인에게 5세대의 다가구주택과 함께 그 부수토지인 쟁점토지를 양도한 경우로서 그 보유기간이 2년미만에 해당되므로 소득세법 제70조 제3항 제2호의 규정에 의한 국민주택의 양도에 관한 세율(30%)을 적용할 수 없는 것으로 판단된다.

라. 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조와 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

청구인별 고지세액 및 주소