도로교통법 위반

2. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.

3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

4. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 법리오해(절도의 점)

피고인은 피해자 D 소유의 오토바이를 일시 사용하고 돌려줄 생각으로 타고갔을 뿐 이를 불법으로 영득할 의사는 없었음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 6월 및 벌금 300,000원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2013. 7. 16. 12:30경 익산시 C 앞길에서 피해자 D 소유의 시가 500,000원 상당의 E 대림 CT100 오토바이 1대(이하 '이 사건 오토바이'라고 한다)가 열쇠가 꽂혀있는 채로 주차되어 있는 것을 발견하고 감시가 소홀한 틈을 이용하여 시동을 걸고 운전하고 가 이를 절취하였다.

나. 판단

1) 판단법리 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다(대 법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 참조).

2) 판단

먼저, 피고인에게 이 사건 오토바이를 불법으로 영득할 의사가 있었는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 피고인이 원심 법정에서 한 진술, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 및 사법경찰관이 작성한 수사보고(피해품 사진촬영 등에 대한)의 기재가 있다.

이 중 피고인이 원심 법정에서 한 진술은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 내용이나(공판기록 20면), 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 당심에서 이 사건 범행 당시 다리가 아파서 이 사건 오토바이를 일시 사용할 의사로 운전하고 갔을 뿐 이 사건 오토바이를 불법영득할 의사는 없었다.고 변소하고 있는 점, ② 피고인이 원심에서도 다리가 아파서 이 사건 오토바이를 타고 다니려고 이 사건 범행을 저지르게 되었다는 취지로 주장하였던 점(공판기록 8, 18, 20면), ③ 아래에서 보는 바와 같이, 피고인은 이 사건 오토바이를 일시 사용한 후 피해자에게 돌려줄 의사로 이 사건 오토바이를 타고 갔을 가능성이 엿보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 법정에서 한 진술이 피해자의 허락 없이 이 사건 오토바이를 타고 갔다는 객관적 사실을 인정하는 것을 넘어 자신에게 이 사건 오토바이에 대한 불법영득의사가 있었다는 점까지 자백한 것이라고 보기 어렵다.

다음으로, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재는 이 사건 오토바이를 계속해서 타고 다닐 생각이었는지를 묻는 질문에 대하여 피고인이 그렇다고 대답한 내용이나(수사기록 24면), 앞서 본 여러 사정들과 피고인이 당심 법정에서 조사를 담당한 사법경찰리가 자신에게 불구속 재판을 받으려면 묻는 대로 대답하라는 취지로 회유하여 자포자기한 심정에서 위와 같이 대답하였다고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 피고인의 위 진술은 신빙성이 부족하다.

또한, 사법경찰관이 작성한 수사보고(피해품 사진촬영 등에 대한)의 기재는 이 사건 오토바이가 피고인의 주거지에서 번호판, 유리 바람막이, 장바구니 등이 제기된 채 발견되었다는 내용인바(수사기록 15면), 피고인이 수사기관에서 당심 법정에 이르기까지 이 사건 오토바이가 너무 더러워 세차를 하기 위하여 위 번호판, 유리 바람막이, 장바구니 등을 일시 제거하였다는 취지로 일관되게 변소하고 있고, 달리 피고인의 변소를 의심할만한 사정이 엿보이지 아니하므로(수사기록 24면, 피고인의 당심 법정에서의 진술), 그것만으로 피고인에게 이 사건 오토바이를 불법으로 영득할 의사가 있었다.고 단정할 수 없다.

따라서, 피고인이 원심 법정에서 한 진술, 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 및 사법경찰관이 작성한 수사보고(피해품 사진촬영 등에 대한)의 기재만으로는 피고인에게 이 사건 오토바이에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 뒷받침하기에 충분한 증거가 없다.

오히려, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 다리가 아파 타고 다니다가 돌려줄 생각으로 이 사건 오토바이를 타고 갔다고 진술하고 있는 점, ② 피해자는 피고인의 장인과 같은 동네에 살면서 친하게 지내는 사이였고, 피고인도 평소 피해자를 알고 있었던 점, ③ 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하고 갔을 때는 한낮이었고, 피해자는 이 사건 오토바이가 세워져 있던 부근 논에서 일을 하고 있었기 때문에(수사기록 7, 62면, 피고인이 당심 법정에서 한 진술), 피해자나 인근 주민이 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하고가는 것을 목격할 가능성이 매우 큰 상황이었고, 또한 피고인은 자신이 타고 있던 자전거를 이 사건 오토바이가 주차되어 있던 장소에 세워둔 채 이 사건 오토바이를 운전해 갔는데, 피고인의 자전거는 앞바퀴가 뒷바퀴에 비해 크고 그 뒷부분에 바퀴 달린 바구니가 달려있는 특이한 형태여서 이 사건 오토바이를 가져간 사람이 피고인임을 쉽게 밝혀질 수 있는 상황이었던 점(수사기록 11, 12면), ④ 피고인은 이 사건 무렵 자신의 주거지에 오토바이 1대를 보유하고 있었으나 원동기장치자전거 운전면허가 없어 위 자전거를 타고 다녔고, 뇌경색 후유증으로 인하여 장시간 자전거를 타는 경우 다리에 통증을 느끼는 상태였던 점, ⑤ 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하고 간 때로부터 불과 수시간만에 피해자가 이 사건 오토바이를 회수하였고, 이 사건 오토바이의 경제적 가치가 상당한 정도로 소모된 것으로 보이지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 오토바이를 일시 사용한 후 피해자에게 돌려줄 의사로 이 사건 오토바이를 타고 갔을 가능성도 있다.

따라서, 이 부분 공소사실은 피고인에게 이 사건 오토바이를 불법으로 영득할 의사가 있었다는 점에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

1. 원동기장치자전거 불법사용

피고인은 2013. 7. 16, 12:30경 익산시 C 앞길에서 피해자 D 소유의 시가 500,000원 상당의 E 대림 CT100 오토바이 1대가 열쇠가 꽂혀있는 채로 주차되어 있는 것을 발견하고 감시가 소홀한 틈을 이용하여 시동을 걸고 운전하고 가 일시 사용하였다.

2. 도로교통법위반(무면허운전)

피고인은 2013. 7. 16. 12:30경 원동기장치자전거 운전면허 없이 익산시 C 앞길에서부터 익산시 F에 있는 피고인의 집 앞 도로까지 약 2km 구간에서 위 오토바이를 운전하였다.

증거의 요지

1. 피고인이 당심 법정에서 한 진술 1. D이 작성한 진술서의 진술기재

1. 자동차운전면허대장의 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제331조의2(원동기장치자전거 불법사용의 점, 벌금형 선택), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점, 벌금형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 동종범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 절도죄로 인한 누범기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 한편, 이 사건 범행은 피고인이 자전거를 타고 가다가 뇌경색 후유증으로 인하여 다리에 통증을 느끼게 되자 피해자의 승낙을 받지 아니하고 원동기장치자전거 운전면허 없이 이 사건 오토바이를 운전하고 가 일시 사용한 것으로 그 경위에 다소 참작할만한 사정이 있는 점, 피고인이 피해자와 합의하고 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있고, 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 선고형을 정한다.

무죄부분(절도의 점)

이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 제2의 나항에서 설시한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 공소사실 중 절도의 점에는 원동기장치자전거불법사용의 공소사실이 포함되어 있고, 피고인에 대하여 원동기장치자전거 불법사용죄를 인정하더라도 이 사건 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어, 앞서 본 바와 같이 공소장 변경 없이 직권으로 원동기장치자전거 불법사용죄를 유죄로 인정하였으므로, 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사김성겸

판사김송현

심급 사건

참조조문