[2] 상법 제680조 제1항 의 ‘손해방지비용’과 같은 법 제720조 제1항 의 ‘방어비용’이 서로 구별되는 것인지 여부(적극) 및 보험약관에 손해방지비용과 관련한 별도의 규정을 두고 있는 경우, 그 규정이 당연히 방어비용에 대하여도 적용되는지 여부(소극)

[3] 당사자가 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 주요사실에 관한 간접적 진술이 있는 경우, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 상법 제680조 제1항 에 규정된 ‘손해방지비용’은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감할 목적으로 행하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것이고, 같은 법 제720조 제1항 에 규정된 ‘방어비용’은 피해자가 보험사고로 인적·물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상청구를 한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판 외의 필요비용을 말하는 것으로서, 위 두 비용은 서로 구별되는 것이므로, 보험계약에 적용되는 보통약관에 손해방지비용과 관련한 별도의 규정을 두고 있다고 하더라도, 그 규정이 당연히 방어비용에 대하여도 적용된다고 할 수는 없다.

[3] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

1. 원고의 상고이유에 관한 판단

상법 제663조 에 규정된 ‘보험계약자 등의 불이익변경 금지원칙’은 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험에 있어서의 보험계약 체결에 있어서는 그 적용이 배제된다 ( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결 참조).

원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 신원보증보험계약은 금융기관인 원고와 피고가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정한 이른바 기업보험계약에 해당하여 상법 제663조 에 규정된 ‘보험계약자 등의 불이익변경 금지원칙’이 적용되지 아니하므로, 이 사건 각 신원보증보험계약에 적용되는 보통약관 제3조 제2항이 비록 상법 제680조 제1항 을 피보험자에게 불이익하게 변경한 것이라고 하더라도 원고와 피고 사이에서는 유효하고, 따라서 원고는 피고에게 위 보통약관 제3조 제2항을 위반하여 피고의 동의 없이 지출한 손해방지비용의 지급을 구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유의 주장과 같은 손해방지비용의 법적 성질, 상법 제663조 의 적용 범위, 위 보통약관 제3조의 제2항의 효력과 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

상법 제680조 제1항 에 규정된 “손해방지비용”은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감할 목적으로 행하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것이고, 상법 제720조 제1항 에 규정된 “방어비용”은 피해자가 보험사고로 인적ㆍ물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상청구를 한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판 외의 필요비용을 말하는 것으로서, 위 두 비용은 서로 구별되는 것이므로, 보험계약에 적용되는 보통약관에 손해방지비용과 관련한 별도의 규정을 두고 있다고 하더라도, 그 규정이 당연히 방어비용에 대하여도 적용된다고 할 수는 없다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다22106 판결 참조).

원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 보통약관 제3조 제2항은 손해방지비용에 대해서만 적용되고 방어비용에 대해서는 적용되지 않으며, 달리 위 보통약관에 방어비용에 대한 조항이 없는 이상, 약관에서 정하지 아니한 사항은 대한민국 법령에 따르도록 되어 있는 위 보통약관 제16조에 의하여 방어비용에 대해서는 상법의 규정이 적용되어야 한다는 전제 아래, 비록 원고가 소외 1, 2의 각 불법행위로 인한 각 손해배상청구소송과 관련하여 피고의 동의를 받지 아니하고 그 각 변호사비용을 지출하였다고 하더라도, 피고는 원고에게 그 각 변호사비용을 상법 제720조 제1항 에 의한 방어비용으로서 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유의 주장과 같은 위 보통약관 제3조 제2항의 해석과 적용 범위에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 참조).

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 피고에 대하여 자신이 지출한 각 변호사비용을 주로 상법 제680조 제1항 에 의한 손해방지비용으로서 지급을 구하고 있기는 하나, 그 주장내용이나 제출한 증거들에 비추어 볼 때, 그와 같은 원고의 주장 속에는 위 각 변호사비용을 상법 제720조 제1항 에 의한 방어비용으로서 지급을 구한다는 주장도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 원심이 피고가 원고에게 위 각 변호사비용 중 일부를 상법 제720조 제1항 에 의한 방어비용으로서 지급할 의무가 있다고 판단하였다고 하여 그것이 변론주의에 위배된다고 할 수는 없다.

그렇다면 피고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.