2. 피고 1의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1의, 원고와 피고 2 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

원고에게 가. 피고 1은 (1) 별지 목록 제3항 기재 건물을 철거하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 대지를 인도하고, (2) 금 98,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 22.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, (3) 2004. 9. 1.부터 별지 목록 제1, 2항 기재 각 대지 인도완료일까지 매월 말일 월 금 11,784,375원을 지급하고, 나. 피고 2 주식회사는 (1) 별지 목록 제3항 기재 건물에서 퇴거할 때까지 피고 1과 각자 위 가.의 (3)항 기재 금원 중 월 금 6,952,781원의 비율에 의한 금원을 지급하고, (2) 별지 목록 제3항 기재 건물 중 지하실 114.07㎡, 1층 156.08㎡, 2층 158.42㎡에서 퇴거하고 별지 목록 제1, 2항 기재 각 대지를 인도하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 1 및 피고 겸 피고 1의 보조참가인 주식회사 맥ㆍ킴의 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1 및 피고 겸 피고 1의 보조참가인 주식회사 맥ㆍ킴에 대한 청구를 기각한다.

가. 소외 1은 1999. 3. 23. 별지 목록 제1, 2항 기재 각 대지(이하 ‘이 사건 각 대지’　라고 한다)와 그 지상의 별지 목록 제3항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 소외 2로부터 매수하여 이 사건 각 대지 및 건물에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 소외 1은 1999. 7. 13. 피고 2 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 건물 중 지하실 114.07㎡, 1층 156.08㎡, 2층 158.42㎡(이하 ‘피고 회사 점유부분’이라고 한다)를 임대보증금 1,300,000,000원, 계약기간 12년으로 정하여 임대하였고, 1999. 8. 21. 위 건물부분에 관하여 피고 회사에게 전세금을 1,170,000,000원, 존속기간을 1999. 8. 20.부터 2011. 10. 15.까지로 하는 내용의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 한다)를 경료하여 주었고, 피고 회사는 이 사건 건물 중 피고 회사 점유부분에서 패스트푸드 음식점을 운영하고 있다.

다. 원고는 이 사건 각 대지에 관한 광주지방법원 2001타경27409호 , 2001타경27386호 , 2001타경27393호 부동산임의경매사건에서 이 사건 각 대지를 낙찰 받아 2003. 8. 19. 그 대금을 완납하고, 2003. 8. 25. 이 사건 각 대지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

라. 피고 1은 2003. 11. 7. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하여 2003. 11. 13. 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.

마. 원고는 2004. 2. 15. 피고 1과 이 사건 각 대지에 관하여 2004. 2. 1.부터 차임으로 월 금 14,000,000원을 지급하되, 그 지급기일은 매월 말일로 하며, 피고 1이 누적하여 6개월 이상 차임을 연체할 경우 피고 1이 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 각 대지를 원상회복하여 주기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.

바. 원고는 2004. 7. 14.경, 피고 1이 이 사건 임대차계약에서 임료를 지급하기로 약정한 시기로부터 임료를 지급하지 않은 채 6개월이 가까워오자, 피고 1에게 내용증명우편으로 연체차임을 지급할 것을 최고하였고, 2004. 8.경 피고 1에게 6개월 이상 차임연체를 이유로 하여 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약을 해지한다는 통보를 하였고, 그 통보는 그 무렵 피고 1에게 도달하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론의 전취지]

2. 원고가 피고 1을 대위하여 피고 회사에 부당이득의 반환을 청구하는 부분의 소의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 원고가 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 사용·수익으로 인한 임료 및 부당이득금반환채권을 가지고 있고, 피고 1은 피고 회사에 대하여 이 사건 건물의 사용·수익으로 인한 부당이득금반환채권이 있으므로, 피고 1을 대위하여 피고 회사에 위 부당이득금의 지급을 구한다.

나. 판단

살피건대, 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성이 인정되는 경우, 즉 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다 할 것인데, 채무자인 피고 1이 무자력임을 인정할 아무런 증거가 없어 그 보전의 필요성이 인정되지 않으므로, 원고의 피고 회사에 대한 이 부분의 소는 부적법하다(다음에서 보는 바와 같이, 피고 회사는 피고 1과의 관계에 있어서 이 사건 건물 중 피고 회사 점유부분에 대한 적법한 전세권자로서 그 부분의 점유로 인하여 부당이득을 얻었다고 할 수도 없으므로, 피고 1의 피고 회사에 대한 부당이득반환청구권이 인정되지도 아니한다).

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고 및 피고 1의 보조참가인의 주장

원고는 첫째, 피고 1이 6개월 이상 임료를 지급하지 않아 이 사건 임대차계약이 해지되었고, 둘째, 가사, 소외 1 및 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 피고 1에게 이 사건 각 대지에 관한 법정지상권이 성립하였다 하더라도 이는 이 사건 임대차계약으로 소멸하였으므로 피고 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 각 대지를 인도하며, 또한 이 사건 각 대지의 점유로 인한 미지급임료 및 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고 1의 보조참가인은 첫째, 소외 1로부터 이 사건 각 대지에 관한 소유권을 취득하여 특별승계인이 된 원고는 민법 제305조 제1항 에 의하여 이 사건 전세권설정등기 후 소외 1로부터 이 사건 건물의 소유권을 취득한 피고 1에게 직접 이 사건 각 대지에 관한 법정지상권을 설정한 것으로 간주되므로, 피고 1은 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 각 대지의 인도청구에 대하여 위 규정에 의한 법정지상권으로 직접 대항할 수도 있고, 가사, 그렇지 아니하더라도 피고 1은 소외 1을 대위하여 원고에게 법정지상권 설정등기청구를 할 수 있는 지위에 있으므로, 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 피고 1에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 각 대지의 인도 등을 구하는 것은 신의칙에 반하며, 둘째, 가사, 원고와 피고 1 사이의 위 임대차계약으로 피고 1이 이 사건 각 대지에 대한 법정지상권을 포기하였다고 인정되더도 위 임대차계약은 민법 제304조 2항 에 위반하여 무효이므로 피고 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 각 대지를 인도할 의무가 없다고 다툰다.

나. 판단

(1) 위 기초사실 마.항에서 본 바와 같이 원고와 피고 1은 피고 1이 6개월 이상 임료를 연체할 경우 피고 1이 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 각 대지를 원상회복하여 주기로 한 사실관계에 의하면, 원고와 피고 1 사이에는 피고 1이 누적하여 6개월 이상 임료를 연체하면 원고가 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다는 내용의 약정이 체결되었다고 봄이 상당하고, 한편 위 기초사실 바.항에서 본 바와 같이 피고 1이 이 사건 임대차계약에서 임료를 지급하기로 약정한 시기인 2004. 2. 1.부터 이 사건 임대차계약에 따른 임료를 지급하지 않자, 원고가 2004. 7. 14. 피고 1에게 연체차임을 지급할 것을 최고하였고, 2004. 8.경 피고 1에게 6개월 이상 차임연체를 이유로 하여 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약의 해지를 통보하여, 그 통보가 그 무렵 피고 1에게 도달한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2004. 8.경 적법하게 해지되었다고 할 것이다.

(2) 그러나 한편, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대지와 건물은 동일한 소유자인 소외 1에 속하였다가 소외 1에 의해 이 사건 전세권이 설정된 후 이 사건 각 대지에 관한 부동산임의경매절차를 통해 원고가 이 사건 각 대지만을 소유하게 되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 되었으므로, 민법 제305조 제1항 에 따라 이 사건 각 대지의 특별승계인인 원고는 이 사건 전세권설정자인 소외 1에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고, 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자인 소외 1은 특별한 사정이 없는 한 피고 1에게 이 사건 건물의 소유권과 함께 이 사건 각 대지에 대한 법정지상권도 양도한 것으로 볼 것인바, 그렇다면 소외 1은 지상권설정등기를 한 후에 피고 1에게 그 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있고, 피고 1은 소외 1을 대위하여 토지소유자인 원고에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자 소외 1 앞으로의 법정지상권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이다.

(3) 그러나, 또 한편 대지의 소유자와 동일인 소유의 건물에 전세권이 설정된 후 그 대지만이 처분되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 위 기초사실 마.항에 의하면, 피고 1이 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 소외 1의 법정지상권에 관련된 권리를 명시적으로 포기하지는 아니하였다 하더라도, 지료를 연체할 경우 이 사건 각 대지를 원상회복하고 이 사건 건물을 철거할 것을 약정함으로써 소외 1의 법정지상권에 관련된 권리를 묵시적으로 포기하였다고 봄이 상당하므로( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조) 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

(4) 소결론

그렇다면 피고 1은 법률상 권원 없이 원고 소유의 이 사건 각 대지 위에 이 사건 건물을 소유함으로써 이 사건 각 대지를 사용·수익하며 점유하고 있다 할 것이므로, 피고 1은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 대지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 각 대지를 인도하며, 이 사건 임대차계약에 따른 미지급임료를 지급하고, 이 사건 임대차계약 해지 후 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 각 대지의 인도 완료시까지의 이 사건 각 대지의 사용으로 얻은 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

(5) 피고 1이 지급하여야 할 임료 및 부당이득의 액수

(가) 먼저 임료에 관하여 살피건대, 이 사건 임대차계약에서 정한 임료가 월 금 14,000,000만원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1은 원고에게 임료를 연체하기 시작한 2004. 2. 1.부터 이 사건 임대차계약이 해지된 2004. 8. 31.경까지의 연체차임 금 98,000,000원(= 월 금 14,000,000원 × 7개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

(나) 다음으로 피고 1이 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 통상의 경우 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 이 사건 각 대지들에 관한 광주지방법원 2001타경27409호 , 2001타경27386호 , 2001타경27393호 부동산임의경매사건에서 이 사건 각 대지들에 대한 감정평가액이 금 2,828,250,000원이었고, 이 사건 각 대지에 대한 임료는 원고와 피고 1 사이의 임대차계약이 해지된 2004. 9.경부터 현재까지 위 감정평가액에 연 5%의 비율을 적용하여 계산한 월 금 11,784,375원인 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 결국 피고 1이 반환하여야 할 부당이득의 액수는 이 사건 임대차계약 해지일 이후로서 원고가 구하는 2004. 9. 1.부터 이 사건 각 대지 인도 완료일까지 월 금 11,784,375원의 비율에 의한 금원이 된다.

4. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 각 대지의 소유자인 원고와 이 사건 건물 소유자인 피고 1 사이에 체결되었던 이 사건 임대차계약이 해지되었으므로, 이 사건 건물 중 피고 회사 점유부분을 점유하여 이 사건 각 대지를 점유·사용하고 있는 피고 회사는 원고에게 이 사건 건물에서 퇴거하고, 이 사건 각 대지를 인도하며, 이 사건 임대차계약 해지 이후 이 사건 건물에서 퇴거할 때까지 이 사건 각 대지 사용에 따른 임료상당의 부당이득금을 지급하여야 할 의무가 있다고 주장한다.

나. 퇴거 및 대지인도청구에 관한 판단

이 사건 임대차계약의 체결로써 피고 1이 이 사건 각 대지에 대한 법정지상권을 포기하였고, 임료의 체불로 인하여 이 사건 임대차계약이 2004. 8.경 적법하게 해지되었음은 위 제3의 나. (3)항에서 본 바와 같으나, 나아가, 피고 1이 위와 같이 임대차계약을 체결함으로써 법정지상권을 포기한 효력이 이 사건 건물의 전세권자인 피고 회사에까지 미치는지에 관하여 살펴본다.

전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전되는 경우에 있어서 전세권 관계가 전세권자와 전세권설정자인 종전 소유자와 사이에 계속 존속되는 것인지 아니면 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자와 사이에 동일한 내용으로 존속되는지에 관하여 민법에 명시적인 규정은 없으나, 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 건물의 전세권자인 피고 회사와 이 사건 건물의 신 소유자인 피고 1 사이에는 계속하여 이 사건 건물 중 피고 회사 점유부분에 대한 전세권관계가 존속한다 할 것이다.

한편 전세권자와 전세권설정자 사이의 관계에 관하여 민법은 ‘타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미치고( 제304조 제1항 ), 그 경우 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다( 제2항 )’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 토지와 건물은 법률상 별개의 부동산이기는 하지만, 건물의 이용을 위하여 그에 따른 부지의 이용이 불가결한 것이고 양자는 경제적 일체성을 갖게 되므로 토지와 그 부지인 토지의 소유권이 동일인에게 속한 경우에는, 가령 설정계약에서 토지를 제외하고 건물만을 전세권의 목적으로 한 경우에도 전세권자는 그 건물의 사용·수익을 위하여 필요한 범위 내의 대지에 대하여 당연히 이용권을 가진다고 하지 않으면 안된다 할 것이고, 그와 같은 전제에서 토지와 건물이 그 소유자를 달리하는 경우에도 건물에 대한 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다고 하고, 나아가 대지사용에 대한 건물소유자의 처분을 제한함으로써 건물전세권자의 대지이용권을 보장해주고 있는 것이다.

그렇다면, 이 사건에 있어 민법 제304조 제2항 에서 전세권자의 동의없이 지상권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하는 주체로 규정하고 있는 전세권설정자는 이 사건 건물의 새로운 소유자인 피고 1이라 할 것이고, 위 규정에 반하여 피고 1이 전세권자인 피고 회사의 동의 없이 이 사건 임대차계약의 체결로써 이 사건 법정지상권을 소멸시키는 행위를 하였다고 볼 수 있으나 전세권설정자에 해당하는 피고 1은 물론 지상권설정자인 원고로서도 그 사유로써 전세권자인 피고 회사에게 대항할 수는 없다 할 것이다(반면, 위에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약을 체결한 피고 1에 대하여까지 이 사건 임대차계약의 체결로 인한 묵시적인 법정지상권포기가 무효라고 볼 수는 없다 할 것이다)

따라서 피고 1이 이 사건 임대차계약의 체결로써 법정지상권을 소멸시키는 행위를 한 것이 이 사건 건물의 전세권자인 피고 회사에게도 유효함을 전제로 하는 원고의 피고 회사에 대한 위 부분 청구는 이유 없다.

다. 부당이득반환청구에 관한 판단

건물소유자와 건물부지 토지소유자들 사이의 토지에 관한 임대차계약이 토지임대인측의 해지통고에 의하여 이미 종료됨으로써 건물소유자가 토지에 관한 사용·수익의 권한을 잃게 되었다 하여도 건물소유자는 토지소유자들과의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물부지부분에 관한 차임상당액의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물 일부를 점유하고 있는 건물 임차인 또는 건물 전세권자는 그 한도 내에서 토지소유자들에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것인바( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조), 이 사건 건물의 일부를 점유하고 있는데 불과한 피고 회사는 이 사건 각 대지의 소유자인 원고에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없으므로(통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것이고, 그 차임상당액 속에는 건물의 차임 외에 부지부분의 차임도 포함되는 것이므로 피고 회사가 이 사건 건물 중 피고 회사 점유부분에 대한 적법한 전세권자인 이상 이 사건 각 대지의 점유로 인한 차임 상당을 부당이득한 것이라고 볼 수 없다), 원고의 피고 회사에 대한 이 부분 청구도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 원고가 피고 1을 대위하여 피고 회사에 대하여 부당이득의 반환을 청구하는 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 피고 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 각 대지를 인도하며, 임료로서 금 98,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2004. 10. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 부당이득금으로서 2004. 9. 1.부터 이 사건 각 대지 인도 완료일까지 매월 말일 월 금 11,784,375원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위와 일부 결론을 달리한 피고 회사 패소부분은 부당하고, 피고 회사의 항소는 이유 있으므로 제1심 판결 중 피고 회사 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 위와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고 1의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]