소송대리인 법무법인 트리니티, 담당변호사 김수진

소송대리인 변호사 고세경, 이우규

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

가. 원고 등의 지위와 일반현황

원고, 주식회사 D, 주식회사 E(이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사'를 생략하고, 이를 '원고 등 3개사'라 한다)는 각 사이버 견본주택 제작 및 운영 서비스업을 하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이다.

원고 등 3개사의 일반현황은 아래 [표 1] 기재와 같다.

[표 1] 원고 등 3개사의 일반현황

(해당연도말 기준, 단위 : 백만 원, 명)

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나. 시장구조와 실태

1) 사이버 견본주택의 개념과 장점

사이버 견본주택이란 아파트나 상가 등을 분양·판매하는 사업자가 판매물건의 건축을 완성하기 전에 소비자에게 이미지를 제공하기 위하여 세대 내부를 컴퓨터그래픽으로 3차원 모형화하여 가상 체험할 수 있도록 만든 온라인상 견본주택1)이다. 사이버 견본주택은 아파트 단지 배치도, 타입별 평면도, 입주자모집 공고, 분양일정 등 전체적인 분양정보를 제공하는 '홈페이지' 부분과 홈페이지 내에서 개별 세대의 내부모습을 자세히 관찰할 수 있도록 한 '3차원 컴퓨터그래픽 가상현실 및 3차원 동영상'(이하 '3D CGVR 및 3D 동영상'이라 한다) 부분으로 나눌 수 있다.

사이버 견본주택의 평균 제작기간은 발주처와 사업수행 부서와의 첫 회의부터 기초자료를 받아2) 실제 제작 및 검수 과정까지 약 6주 정도가 소요되고, 아파트 59㎡ 1개 세대를 기준으로 '3D CG VR 및 3D 동영상'을 제작하는데 약 1,200만 원~2,000만 원이 소요되며, 이를 소비자에게 원활하게 제공하기 위한 홈페이지 제작에 약 800만 원~1,000만 원이 별도로 발생한다. 아래 [표 2]에서 보는 바와 같이 주택분양 사업자가 실제 분양지역의 토지를 확보하여 견본주택을 건축하고 이를 운영하기 위해 대략 3억 원이 소요되므로, 사이버 견본주택은 약 1/10 이하의 저비용으로 실물 견본주택의 홍보 효과와 유사한 효과를 거둘 수 있는 장점이 있다.

[표 2] 견본주택 소요비용 비교

(단위: 천 원, 부가가치세 포함)

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2) 시장현황

2009년 9월 국토해양부가 실물 견본주택 제공에 따른 주변 교통 혼잡문제 및 불법 중개업자들의 활동 등의 문제 해소, 견본주택 제작비용 절감을 통한 분양가 상승을 억제하기 위하여 한국토지주택공사 및 각 시도에 사이버 견본주택 활용에 대한 협조를 요청3)하면서 시장이 형성되었다. 이에 따라 한국토지주택공사, F공사 등 주택분양을 하는 공공기관에 대한 입찰시장이 형성되었으나, 상대적으로 분양가 책정에 자율성을 가지며 소비자 홍보를 극대화하려는 경향이 있는 민간 분양에서는 사이버 견본주택 제작 시장이 활성화되지 못하였다.4)

이러한 이유로 국내 사이버 견본주택 제작 입찰시장은 한국토지주택공사가 주도하는 공공분양 입찰시장이 대부분인데, 이러한 소규모 입찰시장에 참여하기 위해 '3D CGVR' 작업을 위한 전문인력을 채용하고 이를 주요 사업으로 삼으려는 신규 사업자는 많지 않았다. 2013년부터 2016년까지 공공기관 발주 사이버 견본주택 제작 입찰시장 현황은 아래 [표 3]과 같다.

[표 3] 공공기관의 사이버 견본주택 제작 입찰시장 현황

(단위: 천 원, 부가가치세 포함)

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3) 한국토지주택공사 발주 사이버 견본주택 입찰의 개요

2013년 이후 한국토지주택공사는 18건에 대하여 사이버 견본주택 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)을 하였고, 이 사건 입찰의 구체적 일정은 아래 [표 4]와 같고, 이 사건 입찰의 결과는 아래 [표 5]와 같다.

[표 4] 이 사건 입찰별 일정

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[표 5] 이 사건 입찰별 결과 (단위: 천 원, %, 부가가치세 포함)

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4) 이 사건 입찰의 방식과 특징

이 사건 입찰은 '기술·가격 분리 동시입찰'5) 방식으로 진행되었는데, 낙찰자 선정 절차는 아래 [그림 1]과 같이 2인 이상의 참여로 기술입찰이 유효하게 성립하고, 기술심사 결과 적격자로 확인된 자가 복수인 경우에는 예정가격 이하로서 가장 낮은 가격을 제시한 입찰자를 낙찰자로 결정한다. 기술심사에 통과한 자가 1인인 경우에도 가격입찰서를 개봉하여 낙찰자로 선정할 수 있다는 점에서 2단계 경쟁 입찰과 차이가 있다.6)

[그림 1] 낙찰자 선정 절차

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한편 이 사건 입찰의 기술평가는 크게 계량(절대)평가와 비계량(상대)평가로 구분되는데, 계량평가는 회사의 자본금, 매출액, 최근 3년간 유사용역 수행실적 등 객관적인 자료를 통해 확인되는 정량적인 평가요소를 포함하고 있는 반면, 비계량평가는 입찰참여자들이 제출하는 기술제안서의 내용을 바탕으로 사이버 견본주택 제작 방향, '3DCG VR'의 작업방향, 구축내용의 창의성, 운영방안의 적정성, 수행계획의 실현가능성, 장애관리 방안 등에 대하여 평가위원들 각자가 정성적 평가를 실시하고 그 평균 점수를 산정하도록 하였다. 이와 관련하여, 비계량평가 점수가 총점 100점 중 70점을 차지하기 때문에 입찰참여자의 기술평가 통과 여부는 비계량평가 점수를 얼마나 획득하는 지에 달려 있다고 할 수 있는데, 비계량평가 점수는 평가위원별 최고 득점을 획득한 사업자의 점수에서 순위에 따라 7점을 강제적으로 차등해서 점수를 산정하도록 하고 있어서 순위별 점수 차이는 어느 정도 벌어질 수밖에 없고, 이로 인하여 동시에 많은 사업자가 기술평가를 통과하기 쉽지 않게 된다.7) 실제 비계량평가 점수의 강제 차등에 따라 2위 사업자의 평가점수가 '상승' 또는 '하락'하게 되는 구체적 사례는 아래 [그림 2] 및 [그림 3]과 같다.

[그림 2] 강제 차등에 따른 2위 사업자 평가점수 '상승' 사례

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[그림 3] 강제 차등에 따른 2위 사업자 평가점수 '하락' 사례

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다. 원고와 D의 1차 공동행위

1) 합의 개요

원고와 D는 2013. 6. 14.부터 2014. 3. 24.까지 한국토지주택공사가 공고한 9건8)의 사이버 견본주택 제작 입찰에 참여하면서 사전에 낙찰자, 들러리, 낙찰가격 및 투찰가격, 기술제안서 등을 공동으로 결정하기로 합의하고 이를 실행하였다(이하 '1차 공동행위'라 한다).

2) 합의 과정과 내용

가) D의 들러리 요청 배경

D회사 AM 팀장은 기존 E와의 합의를 이행하는 과정에서 E회사 AN 대표이사와 갈 등이 발생9)하자 D회사 AO 차장에게 입찰 물량을 안정적으로 수주할 다른 방법을 찾도록 지시하였다. D로서는 한국토지주택공사와의 계약단가와 비슷한 수준으로 E에 하도급을 주는 것보다는 원래 외주업체이던 원고를 들러리로 세우고 하도급을 주는 것이 비용 측면에서 훨씬 유리하였고, 원고 역시 D가 합의 대가로 E에 하도급을 주게 됨에 따라 줄어든 하도급 물량을 들러리 대가로 다시 받을 수 있어 합의의 유인은 충분하였다. D의 2013년 상반기 입찰 당시 계약단가, E 및 원고와의 하도급 단가는 아래 [표 6]과 같다.

[표 6] 2013년 상반기 입찰 관련 하도급단가 비교

(단위: ㎡, 세대, 천 원, %, 부가가치세 포함)

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이에 D는 들러리의 기술평가 비계량 점수를 자신에 이어 2위로 만들어 다른 경쟁사업자들을 기술평가에서 떨어뜨리는 방법을 찾아낸 후10) 이를 실행하기 위하여 원고를 합의의 대상으로 끌어들이기로 하였다.

나) 원고와 D의 합의

D의 AO 차장은 2013. 3.경 원고의 사무실에 찾아가서 원고의 AP 대표이사11)에게 2013년 하반기 입찰에서 D를 낙찰자로 하여 원고가 들러리를 서줄 경우 들러리사인 원고의 기술제안서를 D가 대신 작성해주고 낙찰 물량도 전부 원고에게 하도급 주겠다고 제안하였고, 원고의 AP 대표이사가 이를 수락함에 따라 합의가 성립하였다. 이후 2014. 1. 중순경 D의 AQ 과장12)이 원고의 AP 대표이사에게 유선으로 연락하여 2013년 하반기와 동일한 방식으로 들러리를 서줄 것을 제안하였고, 원고의 AP 대표이사가 이를 수락하면서 기존 합의가 계속 유지되었다.

다) 합의실행

(1) 2013년 하반기 입찰

D의 AO 차장은 2013년 하반기 입찰과 관련하여 2013. 6. 26. 자신의 사무실에서 설계가 대비 91.6%에 해당하는 600,000,000원으로 투찰13)하였고, 투찰 직후 원고의 사무실에 방문하여 원고의 AP 대표이사로 하여금 입찰 전산시스템에 지문인식 로그인을 하도록 하고 직접 원고의 투찰가격을 D보다 높은 가격으로 입력하였다.14) 또한, D는 원고의 기술제안서를 대신 작성하여 원고에게 전달하였을 뿐만 아니라 원고의 입찰서류 준비도 도와주었다.15) 이에 당초 합의한 대로 D가 낙찰받아 계약을 체결하였고, D는 아래 [표 7]과 같이 들러리 합의에 대한 대가로 전체 낙찰물량 17세대 중 12세대를 원고에게 하도급 주었다.16)

[표 7] 2013년 하반기 입찰 관련 원고 하도급 내역

(단위: ㎡, 세대, 천 원, %, 부가가치세 포함)

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(2) 2014년 상반기 입찰

2014년 상반기 입찰은 2013년과 달리 한국토지주택공사 지역본부별로 입찰이 공고되었고, 2014. 1.부터 2014. 3.까지 총 8건의 입찰이 실시되었는데, 2014년 상반기 입찰 실행 방식은 2013년 하반기와 유사하게 이루어졌다. D를 낙찰예정자로, 원고를 들러리로 하는 큰 틀의 합의 내용은 계속 유지되었고, 개별 입찰에 대한 투찰가격 합의는 입찰 마감 직전에 D의 AQ 과장이 원고의 사무실에 방문하여 원고의 투찰가격을 대신 입력하는 방식으로 이루어졌으며, D는 원고의 기술제안서를 대신 작성하여 같은 날 전달하였다. 이에 당초 합의한 대로 D가 총 8건의 입찰에서 모두 낙찰받아 계약을 체결하였고, D는 아래 [표 8]과 같이 들러리 합의에 대한 대가로 전체 낙찰물량 31세대 중 21세대를 원고에게 하도급 주었다.

[표 8] 2014년 상반기 입찰 관련 원고 하도급 내역

(단위: ㎡, 세대, 천 원, %, 부가가치세 포함)

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라) 합의 종료

D가 2013년 상반기 입찰부터 높은 낙찰률로 낙찰받아 한국토지주택공사의 감사를 우려한 D의 AM 팀장은, 2014년 하반기 입찰의 입찰마감일 이틀 전인 2014. 5. 7. 원고의 AP 대표이사에게 유선으로 담합 중단 의사를 밝혔고, AP 대표이사도 이에 동의함에 따라 2013년 하반기 입찰부터 이어져 온 공동행위는 종료되었다.

라. 원고와 D의 2차 공동행위

1) 합의 개요

원고와 D는 2015. 6. 24.부터 2016. 8. 9.까지 한국토지주택공사가 공고한 8건17)의 사이버 견본주택 제작 입찰에 참여하면서 사전에 낙찰자, 들러리, 낙찰가격 및 투찰가격, 기술제안서 등을 공동으로 결정하기로 합의하고 이를 실행하였다(이하 '2차 공동행위'라 하고, 1차 공동행위와 통틀어 '이 사건 공동행위'라 한다)

2) 합의 과정과 내용

가) 원고의 합의 재개 요청 배경

D는 원고와의 1차 공동행위가 종료된 이후 기술제안서 작성 능력을 갖추지 못한 원고가 입찰에 참여할 수 없을 것으로 예상하였으나, 2014년 하반기 입찰에서 원고가 입찰에 참여하여 65.3%의 낙찰률로 78.2%로 투찰한 D를 제치고 낙찰받게 되자 이후 2건의 입찰에서는 매출 실적을 유지하기 위하여 각각 예정가격 대비 26.9% 및 25.7%의 낮은 투찰률로 투찰하여 낙찰받았다. D와 원고 간 경쟁 상태에서 실시된 입찰 세부 내역은 아래 [표 9]와 같다.

[표 9] 경쟁 입찰 세부 내역

(단위: 천 원, %, 부가가치세 포함)

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이와 같은 최저가 경쟁이 두 회사 모두에 이로울 것이 없다고 판단한 원고의 AO 실장18)은 2015. 5. 28.경 D의 AQ 과장을 만나 합의 재개를 논의하기 시작하였다.

나) 원고와 D의 합의

D의 AQ 과장과 원고의 AP 대표이사, AO 실장은 2015. 6. 22. 18시경 성남시 분당구 AT에 있는 'AU' 음식점에서 만나 D를 낙찰예정자로, 원고를 들러리로 하여 한국토지주택공사가 발주하는 사이버 견본주택 제작 입찰에 참여하기로 합의하였다. 합의 대가 지급방식 등 세부적인 합의 내용은 다음 날인 2015. 6. 23. 원고의 AO 실장이 D의 AQ 과장에게 별도의 민간물량 2억 원 정도의 지급조건19)을 제시하고 D의 AQ 과장이 이를 수락함으로써 성립되었다. 또한, 2015. 6. 24. 입찰에서는 기술제안서 내용 합의가 없었으나 이후 7건의 입찰에서는 기술제안서를 D가 대신 작성하는 것으로 합의하였다.20) 이에 당초 합의한 대로 D가 낙찰받아 계약을 체결하였고, D는 들러리 합의에 대한 대가로 원고에게 낙찰물량 37세대 중 3세대를 36,300,000원에 하도급 주었다.21)

다) 2015. 12.부터 2016. 8.까지의 7건 입찰

D를 낙찰예정자로, 원고를 들러리로 하는 큰 틀의 합의 내용은 계속 유지되었고, 개별 입찰에 대한 투찰가격 합의는 입찰 마감 직전에 D의 AQ 과장이 원고의 사무실을 방문하여 원고의 투찰가격을 대신 입력하는 방식으로 이루어졌으며, D는 원고의 기술제안서를 대신 작성하여 같은 날 전달하였다. 이에 당초 합의한 대로 D가 5건의 입찰에서 낙찰받아 계약을 체결하였고, D는 원고에게 2015. 9.부터 2016. 10.까지 299,873,000원 상당의 민간물량을 하도급 주었다.

한편 2016년 AD8호 입찰 및 2016년 AD9호 입찰의 경우, 낙찰예정자인 D가 입찰을 포기함에 따라 들러리인 원고가 낙찰받아 계약을 체결하였다.

라) 합의 종료

이 사건 마지막 입찰의 투찰일부터 이틀 후인 2016. 8. 19. 이 사건 공동행위에 대하여 피고의 현장조사가 시작되었고, 2016. 8. 21. D가 합의파기 의사를 표시함에 따라 2015년 하반기 입찰부터 이어져 온 입찰담합 행위는 종료되었다.22)

마. 피고의 시정명령과 과징금납부명령

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는, 원고의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하고, 이와 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있다는 이유로 공정거래법 제21조에 따라 향후 행위의 금지를 명하는 시정명령을 하고, 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 아래와 같이 산정하여 별지1 기재와 같이 139,000,000원의 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

2) 과징금 산정

가) 산정기준

○ 관련매출액

과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에 따라 낙찰(경락)이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을, 예상물량만 규정된 납품단가 입찰의 경우에는 심의일 현재 실제 발생한 매출액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 보고, 이 사건 입찰에서 D 또는 원고가 낙찰되어 발주처와 계약을 체결하였으므로 각 입찰 건의 계약금액23)을 관련매출액으로 본다.

○ 부과기준율

이 사건 공동행위의 성격상 경쟁제한 효과만 있고 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 경우에 해당하는 점, 발주처가 공공기관이고 합의이행의 감시가 이루어진 점, 입찰규모는 크지 않으나 평균 낙찰률(90.5%)을 고려할 때 부당이득 및 소비자 피해가 상당하다고 판단되는 점 등을 고려하여 1차, 2차 공동행위 모두 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 것으로 판단하고, 각 8%의 부과기준율을 적용한다.

○ 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 각 입찰에서 탈락한 사업자에 대하여 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 2분의 1을 감액한다. 이에 따른 공동행위별 산정기준은 아래 [표 10]과 같다.

[표 10] 각 공동행위별 산정기준

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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나) 1차 조정

해당 사항 없음

다) 2차 조정

원고가 조사 단계부터 피고의 심리 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여, 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 공동행위별 1차 조정 산정기준의 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 공동행위별 2차 조정 산정기준은 아래 [표 11]과 같다.

[표 11] 각 공동행위별 2차 조정 산정기준

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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라) 부과과징금의 결정

그밖에 부과과징금 조정사유가 없으므로 1백만 원 미만의 금액을 절사하여 부과과징금을 결정한다. 이에 따른 부과과징금은 아래 [표 12]와 같다.

[표 12] 부과과징금

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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바. 원고의 이의신청과 피고의 기각재결

원고는 2018. 12. 26. 이 사건 과징금납부명령의 전부 또는 일부의 취소를 구하는 취지로 이의를 신청하였으나, 피고는 2019. 2. 21. 별지2 기재와 같이 원고의 이의신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재결처분'이라 한다).

2. 관계 법령

별지3 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 부과기준율 적용의 위법성 여부

1) 원고 주장의 요지

원고의 대표이사 AP 등은 D의 요구를 거절할 수 없어서 이 사건 공동행위에 가담하게 되었고, 원고는 D가 원하는 방향대로 협조한 것에 불과하고 주도적 역할을 수행하지 않았으며, 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이득의 규모는 D가 얻은 이득과 비교할 때 결코 상당하다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위' 내지 '중대성이 약한 위반행위'로 판단되어야 한다. 그럼에도 피고가 원고의 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위법행위'로 보아 원고에게 D와 동일한 부과기준율 8%를 적용한 것은 부당하다.

2) 관련 법리

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

한편 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.

3) 판단

위 인정 사실과 제출된 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 8%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 이 사건 공동행위는 원고와 D가 낙찰예정사, 들러리 참여사, 투찰가격 등을 사전에 합의하고 낙찰받은 물량을 하도급방식으로 배분하기로 한 입찰담합 행위로서, 실질적으로는 1개의 사업자가 입찰에 참여하는 것과 같은 효과를 발생시켰다. 이러한 공동행위는 경쟁제한 효과만 발생시키는 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

② 이 사건 공동행위가 없었더라면 사업자들이 입찰가격을 개별적·합리적으로 판단하여 이보다 낮은 가격으로 투찰하였을 것으로 예상되므로, 이 사건 공동행위로 인한 원고의 부당이득이나 발주처인 한국토지주택공사의 피해 규모가 경미하다고 볼 수 없다.

③ 이 사건 공동행위로 한국토지주택공사는 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 기회를 잃었으나, 원고는 D로 하여금 이 사건 공동행위를 통하여 담합이 없었더라면 결정되었을 가격보다 높은 수준으로 낙찰받을 수 있게 하고, D로부터 낙찰받은 물량을 배분받음으로써 계약상 지위를 안정적으로 유지하는 이익을 얻었다.

④ 이 사건 입찰은 공공기관인 한국토지주택공사가 발주한 입찰로서 국가 재정에 영향을 미치고 입찰담합에 따른 피해가 곧바로 국민 전체에게 전가될 위험이 있다는 점에서 그 위법성과 경쟁제한성이 크다.

⑤ 미리 합의된 낙찰예정자가 낙찰되도록 공동행위를 하고 들러리 역할을 한 것은 해당 입찰에서 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 공정한 경쟁과정을 왜곡하고 낙찰가격 상승 등에 기여한 것이다. 또한, 원고가 이 사건 공동행위에 가담한 내용과 그로 인하여 이 사건 사이버 견본주택 제작 입찰시장에서의 경쟁 자체가 제한된 점 등을 고려하면 입찰담합에 들러리로 참여하여 낙찰을 받지 못한 경우에도 입찰담합의 억지를 위한 최소한의 행정제재로서 이에 대한 과징금을 부과할 필요가 있다. 이로 인하여 달성할 수 있는 공정한 경쟁의 확보라는 공익이 이 사건 과징금납부명령으로 원고가 입게 될 경제적 불이익보다 작다고 보기 어렵다.

⑥ 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수의 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액 범위에 한정되어야 한다고 볼 수 없다.

⑦ 원고는 D와의 합의의 대가로 E가 하도급받던 물량을 원고가 하도급 받을 수 있다는 유인이 있어 1차 공동행위에 가담하였고, 2차 공동행위의 경우 원고 측이 먼저 D에 요청하였으므로 원고가 단순히 D의 요구를 거절하지 못하여 이 사건 공동행위에 가담하였다고는 볼 수 없다.

나. 과징금 추가감경의 해당 여부

1) 원고의 주장

원고는 대부분 매출을 의존하고 있는 D의 제안을 받아들일 수밖에 없었고, 이 사건 공동행위로 원고가 얻은 이득의 규모는 결코 상당하다고 볼 수 없으며, 이 사건 공동행위 후 원고는 D와의 거래관계를 종료하는 등 기업의 생존을 위한 노력을 다하고 있고 이 사건 과징금납부명령으로 원고는 기업으로서 존속할 수 없는 위기에 놓이게 되었다. 피고는 이러한 사정들을 고려하여 원고에 대한 과징금을 감액하였어야 함에도 전혀 고려하지 않았으므로, 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

2) 관련 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 제출된 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 피고가 원고에 대한 조정 과징금 산정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

① 원고는 궁극적으로 자신의 이익 극대화를 위해 경쟁을 회피하고자 하는 자발적 의사에 따라 이 사건 공동행위에 참여하였고, 설령 원고가 이 사건 공동행위를 적극적으로 주도하지 않았다거나 이 사건 공동행위로 취득한 이득이 미미하다고 하더라도 이 사건 공동행위는 앞서 본 바와 같이 사이버 견본주택 제작 입찰시장에서의 경쟁을 원천적으로 제한한 것으로서 위법성 정도가 크고, 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 한 것이므로 경쟁제한 의도도 명백하다.

② 피고는 공정거래법과 과징금고시에 따라 위반행위의 내용과 정도 등을 고려하여 과징금을 산정하고 이에 따라 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 또한, 피고는 원고가 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 적극적으로 협력한 사실을 인정하여 1차 조정 산정기준에 20%를 감경하였다. 이처럼 산정된 금액이 과징금의 부당이득환수 성격보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없고, 원고의 이익 규모가 상대적으로 적은 사정이 과징금 산정에 어느 정도 반영된 이상 추가감경이 이루어지지 않았다는 사정만으로 D와 비교하여 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

4. 이 사건 재결처분의 적법 여부

가. 피고의 본안전항변

이 사건 재결처분은 원처분에 대한 이의신청을 기각하는 재결이므로 재결 자체에 고유한 위법이 없는 한 원처분 자체의 취소를 구할 수 없는데, 원고는 이 사건 재결 자체의 고유한 위법이 있음을 주장하지 못하고 있으므로 이 사건 재결처분에 대한 취소 청구 부분은 부적법하다.

나. 판단

공정거래법 제53조는 '공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다'고 규정하고 있고, 공정거래법 제54조 제1항은 '공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받는 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 한다'고 규정하고 있으며, 행정소송법 제19조는 '취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다'고 규정하고 있다.

이러한 규정 등을 종합하면, 재결처분 취소소송의 경우에 '재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우'에 이를 이유로 별도의 취소를 구할 수 있어 심리결과 그러한 사유가 인정되지 않는 경우에 그 청구가 기각될 뿐이므로, 재결처분에 대한 위법을 이유로 취소를 구하였으나 재결 자체에 고유한 위법이 없다는 사유만으로 그 청구 자체가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.

다. 본안에 관한 판단

원고는, 이 사건 과징금납부명령이 과징금 산정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장하면서 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 것 이외에 같은 이유로 이 사건 재결처분의 취소까지 구하고 있다.

그러나 원고가 이 사건 재결처분의 취소를 구하는 사유는 원처분인 이 사건 과징금 납부명령에 대한 사유와 다르지 아니하고, 원고는 이 사건 재결처분 자체의 고유한 위 법사유를 밝히지 못하고 있으며, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 과징금납부명령과 이 사건 재결처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정환

판사 진상훈

2) 건축도면, 인테리어 도면, 마감재 리스트, 기계설비 및 전기통신 도면 등으로서, 발주처 등으로부터 받는 데 통상 2주가 소요된다.

3) 국토해양부 주택건설공급과-3176호(2009. 9. 9.) 문서에 따른 요청

4) 민간분양 시장에서 사이버 견본주택은 실물 견본주택을 건축한 상태에서 실물 견본주택을 방문하지 못하는 소비자를 대상으로 그 실물 견본주택을 촬영하여 홈페이지에 게재하는 수준으로 제작되기 때문에 이 사건 사이버 견본주택과 차이가 있고, 일부 중소건설사나 조합원 분양 아파트의 경우에는 실물 견본주택 없이 사이버 견본주택만을 제작하는 경우가 있으나 입찰이 아닌 하도급 형태로 물량을 배정하기 때문에 그 시장현황을 파악하기가 쉽지 않다.

5) 계약담당자는 물품의 제조·구매 또는 용역계약의 특성 등에 따라 필요하다고 인정되는 경우에는 규격과 가격 또는 기술과 가격입찰을 동시에 실시할 수 있으며, 이 경우 규격입찰 또는 기술입찰을 개찰한 결과 적격자로 확정된 자에 한하여 가격입찰을 개찰하여야 한다(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제18조 제3항 참조).

6) 기술과 가격을 모두 평가한다는 점에서 '2단계 경쟁 입찰'과 유사한 점이 있으나, '2단계 경쟁 입찰'은 1단계에서 기술입찰서를 제출하도록 하여 이에 대해 입찰을 먼저 실시하고, 해당 입찰을 통과한 자를 대상으로 2단계에서 가격 입찰을 실시하여 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정한다는 점에서 차이가 있다. 또한, '2단계 경쟁 입찰'의 경우 1·2단계가 각각 독립된 입찰이기 때문에 각 단계에서 2인 이상의 적격인 입찰참여자가 있어야 입찰이 유효하게 성립한다.

7) 사업수행 경험과 기술제안서 작성 노하우가 많은 업체가 들러리 사의 기술제안서를 대신 작성하여 자신을 기술평가 1위, 들러리를 2위로 만들 경우 잠재적 경쟁사업자는 기술평가를 통과하기 어려워질 수 있는데, 실제 이 사건 입찰에서 D는 자신의 기술경쟁력을 바탕으로 들러리의 기술제안서를 대신 작성해 주었다. 이에 대해서는 이하 행위사실 부분에서 자세히 기술한다.

8) [표 5]의 2번 내지 10번 입찰 9) 합의 대가로 지급될 하도급 물량의 단가를 결정하는 과정에서 다툼이 발생하였고, 2013년 하반기 입찰과 관련하여 기존 합의한 낙찰순서와 상관없이 D가 낙찰받는 조건으로 다시 협상하였으나 E회사 AN 대표이사는 이에 응하지 않았다.

10) '기술·가격 분리 동시 입찰' 방식의 '비계량 점수 강제 차등제' 입찰 조건으로 3개 이상의 사업자가 기술평가를 통과하기 어려운데, 유력한 1위 사업자인 D가 자신에 이어 2위를 할 수 있을 정도의 수준으로 기술제안서를 들러리 대신 작성해 줄 경우 다른 경쟁사업자들이 기술평가를 통과하기는 사실상 어렵게 된다.

11) 개인사업자 AP(AR 대표)은 D의 제안으로 2013. 5. 1. 원고를 설립하여 법인으로 전환하였다.

12) 2012. 4. 16.부터 2017. 2. 17.까지 D 이비즈 사업팀 가상시뮬레이션파트에서 근무하였다. 대리로 시작해서 과장으로 퇴사했으므로 과장으로 지칭한다. 2013년 2건의 입찰에서는 실무적인 역할만 하다가, AO 차장이 다른 부서로 옮겨간 후 2014년 상반기 입찰부터 담합에 직접 관여하기 시작하였다.

13) 앞서 언급한 바와 같이 D는 E의 낙찰을 도와주기로 합의한 상태였던 바, 자신이 E보다 높은 가격으로 투찰하는 모습을 E에 보여 주었다.

14) 당사자들은 투찰일을 2013. 6. 25.로 기억하고 있으나 실제 투찰일은 한국토지주택공사 전산시스템을 통해 2013. 6. 26.로 확인되었다.

15) 입찰서류 준비와 관련하여 원고의 법인 전환과정에서 D는 소프트웨어사업자 신고증 조기 발급을 위해 원고가 협회에 요청하는 메일을 대신 써주기도 하였다.

16) 당초 합의 내용은 낙찰 물량 전부를 하도급 주는 것이었으나, 원고가 물량을 전부 소화하기 힘들고 E회사 AN 대표이사가 일부 물량의 하도급을 요청함에 따라 D는 낙찰 물량의 일부를 E에 하도급 주었다.

17) [표 5]의 11번 내지 18번 입찰을 말한다.

18) D회사 AO 차장은 2014. 10. 24.자로 퇴사한 후 2014. 11. 1.자로 원고로 이직하여 2015. 9. 30.까지 이 사건 입찰 업무를 계속 수행하였다. 원고 소속 직책은 실장이었으므로 이하에서 AO의 소속과 직책은 원고의 실장으로 기재한다.

19) 종전 낙찰물량을 하도급 주는 방식에서 민간물량을 하도급 주는 방식으로 변경되었는바, 이는 D가 2014년부터 낙찰물량을 직접 수행하기 위해 자체 기술 인력을 채용한 데 따른 것으로 보인다.

20) 2015. 6. 24. 입찰 당시에는 D에서 이직한 AO 실장이 기술제안서를 작성할 수 있어서 D가 대신 작성할 필요가 없었으나 이후 AO 실장이 퇴직함에 따라 다시 D가 기술제안서를 대신 작성하는 것으로 합의하였다.

21) 민간물량을 지급한다는 당초 합의 내용과 달리 실제는 낙찰 물량의 일부도 하도급 주었다.

22) D회사 AV 부사장(종전 AW 부사장의 중국법인장 발령 이후 2016. 8. 3.부터 CS사업부문장을 겸임하여 근무)은 2016. 8. 21. 회사 내부 공지를 통해 입찰담합 행위에 대한 유감을 표시하고 향후 사이버 견본주택 사업에 참여하지 말 것을 지시하였고, 이에 같은 날 D의 AQ 과장은 원고의 AP 대표이사와 유선으로 합의를 파기하기로 결정하였다. D는 2016. 8. 22. 기존 합의에 따라 낙찰받을 예정이었던 2건의 입찰도 포기한다는 의사를 한국토지주택공사에 전달하였다.

23) 3차 공동행위 중 낙찰예정자인 D가 입찰을 포기함에 따라 원고가 낙찰 받아 계약을 체결한 2016년 AD8호 입찰 및 2016년 AD9호 입찰에 대해서도 해당 계약금액을 관련매출액으로 본다.

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