즉 사실오인의 점에 대한 항소이유 제1점은 피고인 1이 상피고인 4에게 메타암페타민(속칭 히로뽕) 1키로그람을 매도하였다는 피고인 1에게 대한 공소사실 제1의 (1)의 (가)에 대하여 원심은 검사작성의 피고인 1, 4에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 유일한 증거로 하여 이를 유죄로 인정하였는 듯 하나, 피고인 4의 원심법정에서의 진술에 의하면 검사의 강요에 못이겨 검찰에서 위와 같이 임의성 없이 허위의 자백을 하였다고 하고 있고 피고인 1 역시 원심법정에서 진술하기를 검찰에서 위와 같은 공소사실에 부합하게 진술하게 된 동기는 상피고인 4가 피고인 1을 물고 들어가기 때문에 동인을 골탕먹이기 위하여 허위자백을 하였다고 다투고 있을 뿐만 아니라 위 히로뽕을 매도하였다는 피고인 4의 집인 부산 서구 장림동 (지번 생략) 지상가옥은 피고인 4가 이사건 범행일시 이전인 1978. 8. 25.경 제3자에게 매도하고 같은시 아미동1가 (지번 생략)으로 주민등록을 옮기고 이사까지 한 사실이 제출된 소명자료에 의하여 분명하므로 검사작성의 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 임의성이 없고 또 허위의 진술이므로 믿을바 못 됨에도 이를 유일한 증거로 하여 유죄로 인정한 잘못이 있고, 위 항소이유 제2점은 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 위 (1)의 (나)항에 대한 증거로서 상피고인 5의 검찰 및 원심법정에서의 진술을 믿어 유죄로 인정하고 있으나, 피고인 5의 검찰에서의 진술은 각 진술서마다 피고인 1로부터 히로뽕을 샀다는 회수가 엇갈리고 있고 동인은 검찰의 불구속이란 회유책에 휘말려 위와 같은 허위의 진술을 한 것임이 명백한 것임에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있고, 피고인 1, 2, 3에 대한 공소사실 제2의 (가), (나), (다), (라), (마)의 각 사실을 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였으나 이에 부합하는 증거인 검사작성의 피고인 2, 3에 대한 각 피의자신문조서는 검사실이 아닌 장소에서 사법경찰관 입회아래 강요에 의하여 작성된 것이므로 임의성이 없는 서류로서 유죄로 인정할 증거로 할 수 없음에도 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있고, 위 항소이유 제3점은 공소사실 제3의 사실에 대하여 원심법원은 역시 이를 유죄로 인정하였으나 피고인 2, 3 및 상피고인 5가 공소외 1과 공모하여 히로뽕 4키로그람을 공소외 1을 통하여 일본에 밀수출한 사실이 있는지 조차 의심스러우며 더우기 공소외 1이 밀수출하였다고 하여도 과연 밀수출한 히로뽕이 피고인 5가 상피고인 1로부터 매수하여 피고인 2, 3과 공모하여 밀수출하기로 한 바로 그 히로뽕 4키로그람인지 조차 인정할 명백한 증거가 없음에도 이를 유죄로 인정한 위법이 있고, 위 항소이유 제4점은 가사 피고인 1, 2, 3등이 백색결정체를 히로뽕이라 칭하고 원심판시와 같이 수수 거래 및 수출한 사실이 있다고 하더라도 그 백색결정체가 구 습관성의약품관리법 제2조 제3호 소정의 암페타민류에 속하는 것으로서 동법시행령 제2조 소정의 별표 3, 2호에 기재된 메스암페타민 내지 염류에 속하는 것인지 여부에 대하여는 과학적 시험분석을 거치지 아니하고 단순한 일부 피고인들의 진술만으로 이를 단정할 수 없음에도 원심은 일부 피고인들의 검찰에서의 진술만을 토대로 하여 위에서 수수거래 및 수출한 백색결정체를 메스암페타민으로 단정한 위법이 있다는 것이고, 피고인 3의 항소이유 요지는 같은 피고인은 피고인에 대한 원심판시와 같은 범행을 한 사실이 없는바, 피고인이 원심판시와 같은 범행을 한 듯이 기재된 검사작성의 피의자신문조서는 고문에 의하여 임의성 없이 진술된 것임으로 증거능력이 없고 또 재판도중에도 고문을 받았을 뿐만 아니라 원심공판조서에 피고인이 원심판시와 같이 선원으로서 일본을 왕래하면서 일본에 히로뽕을 밀수출한 듯이 기재되어 있으나, 원심법정에서 피고인은 선원으로서 일본을 왕래한 사실이 있을 뿐이라고 진술하였을 뿐 히로뽕을 지참하고 밀수출한 사실이 없다고 분명히 진술하였고 따라서 위 공판조서는 허위로 작성되었음이 분명하므로 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 함에 있고, 피고인 4의 변호인 오세도의 항소이유 요지의 제1점은 피고인 4는 원심판시와 같이 상피고인 1로부터 히로뽕 1키로그람을 매수한 사실이 없는바, 검찰에서 피고인에게 히로뽕 1키로그람을 원심판시와 같이 매도하였다고 진술한 상피고인 1은 원심법정에서 피고인 4가 상피고인 1의 집을 가르쳐 주었다는 감정으로 허위로 검찰에서 그와 같은 진술을 한 것이라고 번복 진술하고 있고, 피고인 역시 위와 같은 사실이 없다고 원심법정에서 진술하고 있으므로 원심은 피고인의 검찰에서의 공소사실에 부합하는 유일한 증거만으로 피고인에 대한 이사건 공소사실중 습관성의약품관리법위반의 범죄사실을 인정한 위법이 있고 위 항소이유 제2점은 가사 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있고, 피고인 5의 변호인 임종선의 항소이유 제1점은 피고인 5가 상피고인 2, 3등과 공모하여 공소외 1을 통하여 원심판시와 같이 히로뽕 4키로그람을 일본에 밀수출하였다고 단정할 증거도 없음에도 피고인 5를 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 위 항소이유 제2점은 피고인 5가 원심판시와 같이 공모하여 일본에 밀수출하였다는 히로뽕이 과연 구 습관성의약품관리법 소정의 메스암페타민인지 여부에 대하여 과학적 분석시험을 거치지 아니하고 피고인들의 진술만으로 이를 메스암페타민으로 단정하여 처벌한 위법이 있고, 위 항소이유 제3점은 습관성의약품을 국외로 밀수출하는 경우 그 의약품이 외국에 양륙됨으로써 비로소 기수가 된다고 보아야 할 것인데 가사 피고인 5가 원심판시와 같이 공모하여 공소외 1을 통하여 히로뽕을 밀수출하였다고 하더라도 공소외 1은 일본국에 상륙하기 전에 일본 세관원에 적발되어 그 밀수출행위가 목적을 달하지 못하였으므로 피고인의 위 행위는 미수에 불과하고 따라서 피고인 5가 이사건 수사에 협조한 공로를 보아 의당 미수감경을 하여 집행유예의 판결을 선고되어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 이 사건에 대한 기수시기에 대한 법리를 오해하고 또 양형부당의 위법이 있다는 것이고 역시 피고인 5의 변호인 최선호의 항소이유 제1점은 피고인 5는 공소외 2의 부탁을 받고 상피고인 1로부터 문제의 히로뽕 4키로그람을 매수하여 동인에게 건네주고 동인으로부터 다시 위 히로뽕을 일본에 전해줄 사람이 없느냐는 부탁을 받고 상피고인 2를 공소외 2에 소개하였을 뿐 그 이상의 행위에는 관여한 바 없음에도 피고인 5를 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 의 공동 정범으로 처벌한 원심판결을 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있고, 위 항소이유 제2점 및 제3점의 요지는, 같은 피고인의 변호인 임종선의 항소이유 제3점과 같고, 한편 검사의 항소이유의 요지는 제1점은 원심은 피고인 2, 3, 5등이 공모하여 이사건 공소사실과 같이 문제의 히로뽕 4키로그람을 일본에 밀수출하였다는 점은 인정하면서 같은 피고인들이 영리의 목적으로 동 범행을 한 것으로 인정하지 아니한 채 같은 피고인들의 위 소위를 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 에 의율하였음은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있고 위 항소이유 제2점은 피고인들의 평소 성행이나 이 사건에 가담하게 된 경위나 히로뽕이 국민보건에 미치는 영향등을 고려할 때 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있다.

먼저 각 사실오인의 주장에 대하여 보건대,

(1) 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이사건 공소사실에 부합하는 듯이 자백한 것으로 각 진술기재된 부분이 위 각 항소이유 기재와 같이 고문 협박 폭행등 강요에 의하여 또는 기망 기타의 방법에 의하여 임의성이 없거나 허위로 진술기재 되었다고 볼 자료는 피고인 2, 3, 5의 원심법정에서의 각 일부진술을 제외하고는 이를 인정할 자료도 없거니와 같은 피고인들이 검사 앞에서 각 진술하게 된 경위나 그 신문내용 및 다른 피고인들의 원심법정에서의 진술 태도등으로 보아 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 임의성 없이 작성되었다고 보여지지 아니하며 또 피고인 3의 항소이유와 같이 원심공판조사가 같은 피고인의 원심법정에서의 진술과 달리 허위로 작성되었다고 볼 자료도 없고 문제된 습관성의약품이 압수되어 현품이 있는 경우 관례적으로 전문 연구기관에 감정의뢰를 하여 습관성의약품관리법 소정의 습관성의약품인지 즉 이 사건의 경우에는 메타암페타민(속칭 히로뽕)인지를 과학적 분석을 거쳐 그 시험성적 통지서에 따라 가리고 있기는 하나, 원심판시 제1의 (1)의 (가), (나)에서 매도된 히로뽕이나 원심판시 제2 및 제3에서 밀수출된 히로뽕은 모두 소비되었거나 수출되어 그 현품이 없으므로 위와 같은 과학적 실험을 행할 수 없고 이러한 경우에는 적법한 증거를 토대로 하여 법관의 자유심증에 의하여 메타암페타민인지 여부를 판별할 수 밖에 없다 할 것인바, 따라서 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 이사건 기록에 종합하여 대조하면 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 피고인 1과 피고인 4 사이에 문제의 히로뽕 1키로그람을 매도 매수하였다는 부산 서구 장림동 소재 피고인 4의 가옥이 이사건 범행일시 이전에 피고인 4가 다른 사람에게 매도하고 이미 주민등록까지 이전된 사실은 당심증인 공소외 3의 일부진술과 이사건 공판기록에 매여진 피고인 5의 주민등록표등본에 의하여 인정할 수 있으나, 부산 서구 장림동 (지번 생략) 소재 가옥은 이사건 히로뽕을 매도 매수하였다는 범행장소를 가리킬 뿐이므로 그 가옥이 피고인 4의 소유가 아니고 당시 같은 피고인이 그곳에 거주하지 아니하였다는 사유만으로 위 같은 상피고인들 사이에 원심판시와 같은 범행을 한 바 없다고 단정할 자료는 될 수 없으므로 이로써 원심판시의 위 범죄사실을 좌우할 수 없고 달리 원심이 사실인정을 잘못하였다고 인정할 자료가 없으니 피고인 1, 2, 3의 변호인 변갑규, 윤태방, 라정욱의 사실오인에 대한 각 항소이유의 점, 피고인 3의 항소이유의 점, 피고인 4의 변호인 오세도의 항소이유 제1점, 피고인 5의 변호인 임종선의 항소이유 제1, 2의 점 및 같은 피고인의 변호인 최선호의 항소이유 제1점은 각 이유가 없고

(2) 구 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 소정의 습관성의약품 수출죄의 기수시기는 선박으로 수출하는 경우 그 선박이 우리나라의 영해를 벗어났을 때 기수가 된다고 해석되어지므로 공소외 1을 통하여 밀수출한 원심판시 제3의 히로뽕을 적재한 선박이 일본국 토마코항에 입항하여 공소외 1이 위 히로뽕을 갖고 상륙하기 전에 일본관헌에 의하여 체포되어 그 히로뽕이 압수되었다고 하여도 위 선박이 우리나라의 영해를 벗어날 때 이미 위 수출죄의 기수에 이르런 것이니 피고인 5의 변호인 임종선 항소이유 제3점(같은 피고인의 변호인 최선호의 항소이유 제2점)은 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유가 없고

(3) 검사의 위 항소이유 제1점에 대하여 보건대, 이사건 공소장 및 이사건 공판기록 228장 및 229장에 매여진 공소장 변경신청서에 의하면 검사는 피고인 2, 3, 5등은 공모하여 영리의 목적으로 히로뽕 4키로그람을 일본국에 밀수출하려다가 미수에 그친 것이다라는 내용의 공소사실중 영리의 목적을 철회하고 “같은 피고인들은 위 히로뽕을 일본국에 밀수출한 것이다.”로 공소장을 변경하고 있고 그 변경된 공소장에는 같은 피고인들이 영리의 목적으로 위 히로뽕을 수출하였음에 대한 아무런 설시가 되어 있지 아니하고, 따라서 가사 같은 피고인들이 그 자신 또는 제3자에게 재산상 이익을 얻거나 얻게할 목적으로 이사건 범행에 이르런 것이라고 하여도 검사가 이에 대한 공소를 하고 있지 아니하고 있으므로 이에 대한 적용법조를 구 습관성의약품관리법 제38조 제2항 으로 공소장에 기재하였더라도 검사의 적용법조는 단순한 의견에 불과하므로 원심이 변경된 공소한 사실에 따라 같은 피고인들에 대한 소위를 같은법 제38조 제1항 제1호 에 의율한 조치에는 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으니 검사의 위 항소이유는 이유가 없다.

다음 각 양형부당의 점에 대하여 보건대, 피고인들의 연령, 성행, 지능, 이 사건에 이르런 동기 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면 피고인들에 대한 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 가볍거나 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.

그러므로 원심판결은 정당하고 피고인들 및 검사의 피고인들에 대한 각 항소는 이유없음이 명백하여 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 석용진 양희열

심급 사건

원심판결

참조조문

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관련문헌