상고비용은 원고가 부담한다 .

1. 민법의 규정에 따른 주무관청 허가에 관한 상고이유 주장에 대하여

가. 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여 ( 민법 제43조 , 제40조 제4호 ) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고 ( 민법 제32조 ), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있을 뿐 ( 민법 제45조 제3항, 제42조 제2항 ), 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지 않다 .

따라서 정관의 변경에 대하여 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 하기 위하여는 그 처분행위로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우라야 한다 ( 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결, 대법원 1991, 5. 28. 선고 90다8558 판결 등 참조 ) .

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관은 제3조에서 원고의 목적에 관하여 ' 본 법인은 세계기독교통일신령협회에서 실시하는 선교 및 교육사업과 동 협회의 이념구현을 위한 제반 활동을 지원 보조하기 위한 재원을 조달하고 재단 소유의 토지, 건물, 기타 재산을 관리함을 목적으로 한다 ' 고 규정하고 있고 , 제20조에서 원고의 재산을 기본재산과 보통재산으로 구분하여 기본재산의 목록을 별지에 기재하도록 규정하고 있으며, 별지 기본재산 목록에는 이 사건 토지를 포함하여 원고가 소유하고 있는 11개의 부동산에 관한 소재지, 지목, 면적만이 기재되어 있는 사실, 한편 원고는 이 사건 토지에 관하여 지상권자를 피고로, 목적을 견고한 건물이나 수목의 소유로, 존속기간을 만 99년으로, 지료를 당해연도 공시지가의 5 % 에 해당하는 금액으로 하는 이 사건 지상권의 설정 및 경정 등기를 마친 사실 등을 알 수 있다 .

이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지상권의 설정행위와 관련하여 민법 제45조 제3항, 제42조 제2항에 의한 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 이 사건 지상권의 설정행위가 무효라고 할 수 없다 .

원심이 같은 취지에서 민법의 규정에 따른 주무관청 허가에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다 .

2. 탈법행위에 관한 상고이유에 대하여

원심은, 이 사건 지상권은 존속기간이 만 99년으로 되어 있고 그 존속기간 동안 원고의 담보설정이 금지되어 있기는 하나, 원고는 이 사건 지상권의 설정 이후에도 이 사건 토지의 소유자로서 여전히 그 처분권능을 보유하고 있을 뿐만 아니라 지료수취권 등 지상권설정자로서의 권리도 함께 가지고 있는 점, 민법상 지상권은 존속기간 중 최장기에 관한 규정이 없으므로 사실상 영구적인 지상권의 설정도 가능할 것을 예정하고 있다고 할 수 있는 점, 이 사건 지상권의 내용이 민법이 정한 지상권의 일반적인 내용에서 크게 벗어나서 원고에게 민법상의 지상권 이상의 부담을 주는 것이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 지상권의 설정행위가 주무관청의 허가를 규정한 법률 규정의 적용을 회피하기 위한 탈법행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다 .

원심이 든 위와 같은 사정에 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이래 약 30년 동안 이를 적극적으로 사용 · 수익하지 못한 반면, 이 사건 토지 외에도 10개의 부동산을 기본재산으로 소유하고 있고 그 다른 부동산에서 사무실을 운영하고 있으므로, 원고가 이 사건 부동산을 직접 사용 · 수익하 여야만 원고의 설립목적을 달성할 수 있다고 할 수 없고, 이는 장래에도 마찬가지로 보이는 점, 오히려 이 사건 지상권의 설정에 따른 지료가 다른 지상권 설정 등과 비교하여도 적지 않은 상당한 금액이어서, 원고가 이 사건 토지의 처분권능 등을 여전히 보유하면서 이 사건 지상권의 설정을 통하여 상당한 지료 수입을 얻는다는 것은 선교 · 교육사업 등을 지원 보조하기 위한 재원을 조달하고 재산을 관리한다는 원고의 설립목적에 부합하는 점, 한편 이 사건 토지 인근의 다른 토지도 개발을 목적으로 99년을 임대기간으로 하여 임대된 사실이 있을 뿐만 아니라 견고한 고층 건물의 사용연한을 고려하면 이 사건 지상권의 존속기간을 만 99년으로 정할 필요성이 있어 보이고 , 그 존속기간이 필요 이상의 장기간이라고 할 것은 아닌 점 등까지 보태어 볼 때, 이 사건 지상권의 설정행위가 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권을 형해화시키는 처분으로서 주무관청의 허가를 규정한 법률 규정의 적용을 회피하기 위한 탈법행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 탈법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

3. 나머지 상고이유에 대하여

원심은, 이 사건 지상권의 설정 행위에 관하여 원고의 정관 제21조, 제31조나 공익법인의 설립 · 운영에 관한 법률 제11조 제3항에 의하여 주무관청의 허가를 얻어야 하는 것이 아니라고 판단하였고, 이 사건 최종계약에 포함된 지목변경 합의와 관련하여 정관의 변경에 대한 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 이 사건 지상권의 설정행위까지 무효라고 할 수 없다고 판단하였으며, 나아가 이 사건 지상권의 설정행위가 무권대표행위, 대표권남용행위, 반사회질서 법률행위, 통정허위표시에 해당한다고 할 수 없고, 원고의 대표권 제한에 관한 정관 규정을 등기하지 아니한 이상 그 제한으로써 피고에게 대항할 수 없으며, 원고와 피고 사이에 묵시적 신탁관계의 성립을 인정할 수도 없다고 판단하였다 .

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 그와 같은 원심의 결론은 모두 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단누락 등의 위법이 없다 .

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관이인복

주 심 대법관 ) 박보영

대법관김신