2. 피고는 원고에게 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡ 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석과 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석 2개를 각 철거하고, 같은 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡를 인도하라.

3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

주문 제2항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 1,788,690원 및 2013. 11. 10.부터 위 선내 나, 다, 라 부분의 인도완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

주문 제1, 2항과 같다.

원고는 제1심에서 분묘기지권 소멸을 이유로 인도청구 및 지상봉분, 상석, 망두석의 철거청구와 부당이득반환청구를 하였는데, 제1심 법원은 부당이득반환청구는 각하하고 인도청구 및 철거청구에 대하여 기각판결을 하였다. 이에 대하여 원고가 청구기각부분에 대하여만 항소하였으므로 이 법원의 심판범위는 인도청구 및 철거청구 부분에 한한다.

2. 인정사실

이 법원이 이 부분과 관련하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 판단

토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하나( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 이는 민법 제287조 의 유추적용에 따른 분묘기지권 소멸청구를 배제하는 취지는 아니라고 할 것이므로 분묘기지권자가 지료 지급을 구하는 확정판결을 받은 경우에는 지료의 청구를 받고도 상당한 기간 동안 지료의 지급을 연체한 경우에는 그 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에는 예외적으로 토지소유자는 민법 제287조 에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 2. 20. 이 법원 2012가단3834호 로 피고에게 위 2009. 4. 17.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 무렵 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 피고에게 구두로 분묘의 이장을 청구하였음에도 피고는 지료를 지급하지 아니하였고 원고가 2013. 11. 26. 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하자 위 판결확정일로부터 10개월이 지난 2013. 12. 17.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 공탁한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 위 판결확정일로부터 상당한 기간 동안 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였으므로 원고의 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2013. 12. 12. 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석을 철거하고, 이 사건 나 부분을 인도할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 철거청구 및 인도청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 인도청구 및 철거청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 도면 생략]