피고인을 이 사건 공소사실 중 원심 판시 [제3. 가. 범죄일람표 1. 순번 1 내지 11죄], [제3. 다. 라. 죄], [제3. 마. 범죄일람표 3. 순번 1 내지 8죄], [제4. 가. 범죄일람표 4. 순번 1, 2, 3죄], [제4. 나. 범죄일람표 5. 순번 1 내지 4, 8, 9죄]에 대하여 징역 2월에, 나머지 공소사실에 대하여 징역 8월에 각 처한다.

압수된 증 제1 내지 13호를 각 몰수한다.

가. 법령위반 이 사건 공소장 모두사실에 공소사실과 무관한 피고인의 활동과정, 북한의 반국가단체성이 장황하게 기재되어 있어 법관으로 하여금 예단을 생기게 하는 등 이 사건 공소는 공소장일본주의를 위반하였으므로 형사소송법 제327조 제2항에 의하여 공소를 기각하여야 한다.

나. 사실오인, 법리오해

1) 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 이적 목적이 있다고 추정해서는 아니 됨에도 원심은 근거 없이 피고인에게 이적 목적을 인정하였다.

2) 피고인이 작성한 자작시, 댓글, 게시글 등은 국가보안법 폐지, 0정부에 대한 비판 또는 피고인의 간단한 소회를 밝힌 것에 불과하여 체제전복 등과 관련된 명백하고 현존하는 위험이 없으므로 북한에 대한 찬양·고무에 이를 정도의 이적성이 있다고 보기 어렵고, 이적성이 인정된다 하더라도 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험이 없다.

3) 소지의 문언적 의미는 '물건을 사실상 지배하고 있는 상태'로 그 대상은 물건으로 사실적·물리적 지배가 가능한 유체물에 한정되므로 메일보관함에 전자적 정보형태로 보관하고 있는 문건은 소지의 대상인 이적표현'물'에 해당하지 않는다.다. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 4월, 8월, 도합 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인은 2012. 1. 27. 서울중앙지방법원에서 국가보안법위반(찬양·고무등)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하지 않아 같은 해 2. 3. 위 판결이 확정되었다.이 사건 범죄사실은 피고인이 위 확정판결을 전후로 한 2011. 1. 31. 경부터 2013. 1. 14.까지 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 제작·반포하거나 소지하였다는 것으로, 원심은 그에 따라 확정판결 전후의 범죄로 나누어 2개의 형을 선고하면서 별지 범죄일람표 5. 순번 12. '반역행적은 반드시 계산되어야 한다'에 기재된 저장일시인 '2011. 12. 23.'을 기준으로 위 확정판결 전의 범죄로 분류하였다.

그러나 위 글은 북한 통일전선부 산하 조국평화통일위원회에서 운영하는 웹사이트인 '우리민족끼리'에 2012. 11. 26. 게시된 글을 그대로 옮겨온 것이고, 위 글에 2012. 2. 13. N정당이 변경한 당명인 'P정당'이 사용된 점 등을 볼 때 위 글의 저장일시로 기재된 '2011. 12. 23.'은 '2012. 12. 23.'의 오기임이 명백하다. 결국 위 글은 확정판결 후 저장되어 소지한 것임에도 원심은 이러한 사실을 간과하고 위 글에 대한 이적표현물 소지의 점을 확정판결 전의 범죄로 분류하여 형을 정한 잘못이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 법령 위반과 사실오인 주장은 여전히 당심의 심판범위에 포함되므로 이에 관하여 아래에서 살핀다.

3. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소장일본주의에 반하는지(법령 위반) 여부

공소장일본주의는 당사자주의, 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등과 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 하며, 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 대조하여 보면, 이 사건 공소장 모두사실에 피고인의 전과, 활동과정과 북한의 반국가단체성에 관한 내용이 기재되어 있기는 하나, 이적표현물 제작 · 반포 또는 소지 등으로 인한 국가보안법 위반의 점은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국체단체 등의 활동을 찬양·고무할 목적이 인정될 것이 필요한데 피고인의 전과, 활동내역은 이와 같은 목적이 있음을 추인할 만한 정황 사실과 이 사건 공소사실상의 범의와 내용을 명확히 적시하기 위하여 필요하고, 북한이 반국가단체에 해당함은 공소사실을 특정하기 위하여 필요한 것으로 보이고, 이 부분으로 인하여 피고인의 방어권행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 정도의 중대한 하자가 있다고 단정하기 어렵다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이적행위를 할 목적이 있었는지 여부

국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지 · 운반 반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양. 고무·선전 또는 이에 동조하는 등 이적행위를 할 목적으로 위 표현물을 제작·반포 또는 소지하였다고 봄이 상당하므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 피고인은 대법원 판결로 이적단체임이 각 확인된 AV(이하 'AV'이라 한다) 남측본부 고문 AW, AX 남측위원회 AY 등과 M을 결성하여 상임대표로서 활동하였다. 2) 이 사건 표현물 대부분은 반국가단체인 북한 기관지 싸이트 '노동신문, 대남선 전용 웹싸이트 '우리민족끼리'에 게시한 문건들로 대한민국에서 접속이 차단되어 일반인이 쉽게 입수할 수 없는 것이고, 그 주요 내용은 김일성, 김정일, S을 위대한 수령 또는 영도자로 찬양하고 그 업적을 기리거나 주체사상, 선군정치, 강성대국론, 핵보유에 대한 찬양·홍보와 대한민국을 미국의 식민지로 치부하며 반미자주화를 위한 물리력 행사와 민중 봉기의 당위성을 강조하는 내용이다.

3) 피고인은 위와 같은 각 이적표현물을 열람 또는 소지한 것에 그치지 않고 인터넷 다음카페 'AZ', 인터넷 Z 싸이트, AV 남측본부 홈페이지 등에 게시하여 다른 사람이 열람할 수 있도록 하였고, 피고인 스스로 작성한 시, 게시글의 내용 또한 김일성, 김정일, S을 민족의 지도자로 찬양하며 북한의 상투적인 대남선전활동을 아무런 비판 없이 수용하는 내용에 불과하다.

4) 피고인이 학술연구나 영리 등 목적을 주된 동기로 이 사건 각 표현물을 소지하거나 제작, 반포한 것으로 볼 만한 사정이 없다.

5) 피고인은 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무할 목적으로 이적표현물을 제작 · 반포하고 소지하였다는 이유로 2012. 1. 27. 서울중앙지방법원에서 국가보안법 위반(찬양·고무등)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고도 노동신문 인터넷싸이트 등에서 이적표현물을 검색하여 다음카페 등 인터넷싸이트에 게재하고 자신의 메일보관함, 노트북 등에 보관하여 소지하는 일을 반복하였다.다. 이적표현물 해당 여부

국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면 이 사건 각 표현물은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 국가보안법상의 이적표현물에 해당한다고 보기에 충분하므로 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

1) 이 사건 각 표현물 중 피고인이 작성한 것을 제외한 나머지 글 또는 동영상은 반국가단체인 북한 기관지 싸이트 '노동신문', 대남선전용 웹싸이트 '우리민족끼리'에 게시된 것들로서, 김일성, 김정일, S을 위대한 수령 또는 영도자로 찬양하고 그 업적을 기리거나 일인독재와 세습통치를 미화하고 있으며, 주체사상, 선군정치, 강성대국론, 핵보유에 대한 찬양 홍보와 대한민국을 미국의 식민지로 치부하며 반미자주화를 위한 물리력행사와 민중 봉기의 당위성 등 북한의 대남선전활동, 세습체제 수호 등을 그대로 담고 있다.

2) 범죄일람표 1. 순번 6 'Y'라는 글에서 피고인은 '주체사상을 인류가 찾아내고 개발한 마음의 식품이나 양식 중 가장 훌륭하고 완전한 식품이기도 하고 양식이기도 하다', '주체사상은 완전무결하고 영원한 마음과 육식의 식품과 양식이다'라며 북한의 정치사상인 주체사상을 미화하고 무비판적으로 수용하고 있고, 범죄일람표 3. 순번 12'독도의 제왕 - 한일합병 당시 일제의 만행을 알리는 동영상'에 한국에는 친일파가 판을 쳐 독도를 완전히 찾을 수 없으므로 주체사상으로 뭉쳐 독도를 배달민족의 것으로 찾자는 댓글을 달고, 순번 13. 기재와 같이 '주체철학에 도달하지 않으면 그 외 모든 사상과 철학이 허구'라는 댓글을 다는 등 주체사상을 무조건적으로 찬양·미화하는 내용이다.

3) 범죄일람표 1. 순번 8 'AF'이라는 글은 미국을 한국전쟁의 전범자로 규정하며 주한미군의 철수를 주장하는 북한의 주장에 동조하고 대한민국 정부는 북한의 모든 요구조건을 무조건 수용하라는 주장을 담고 있고, 순번 19 'AK'라는 글에서는 대한민국을 미제국주의의 식민지로, 국민을 식민지 노예로 표현하는 등 민족해방조국통일 촉진투쟁을 선전하는 북한에 동조하는 내용이다.

4) 범죄일람표 1. 순번 10 'AB', 순번 11 'W', 순번 12 'X', 범죄일람표 5. 순번 5'R'이라는 글에서 피고인은 믿고 의지하는 '님'으로 표현한 김정일의 사망을 애도하는 수준을 넘어 김정일을 국민을 위하여 온갖 역경을 헤쳐온 지도자로 묘사하며 충성을 맹세하였고, 범죄일람표 3. 순번 10 기재와 같이 '조선에서 S 령도자에게 원수칭호 수여'라는 제목의 글에서 '합당한 칭호라고 판단합니다'라고 댓글을 다는 등 김일성 일가에 대한 맹목적 찬양을 표현하였다.

5) 범죄일람표 1. 순번 18 'A', 순번 23 'AM' 등의 글에서 북한을 낙원으로 표현하고 주택 문제라는 국한된 문제를 과장하여 북한식 사회주의 체제의 우월성을 미화하였다.

6) 범죄일람표 5. 순번 1, 2, 3, 6, 7, 8 등 기재 글에서 대한민국 정부와 미국을 원수, 제국주의, 반통일세력으로 지칭하며 친미파쇼정권을 타도하자는 북한의 통일방안과 통일노선을 지지하였다.

7) 범죄일람표 5, 순번 15 'AU'이라는 글에서 피고인은 자주, 민주, 통일 등 북한의 대남혁명노선에 동조하고, 범죄일람표 3. 순번 11에 기재된 바와 같이 '무력통일 이든, 평화통일이든 필자는 빠른 쪽을 선호합니다'라는 댓글을 다는 등 북한의 적화통일도 상관없다는 내용을 담고 있다.

8) 범죄일람표 2. 순번 1 'Q' 등의 글에는 북한의 군사적 우월성을 강조하고 북한의 핵무기 개발을 옹호하는 내용이 기재되어 있다.

9) 국가보안법 폐지를 주장거나 이정권을 비판하는 글에서도 북한이 사용하는 표현을 그대로 사용하고 북한의 입장을 대변하는 등 객관적 입장에서의 국가보안법 폐지를 주장하고 정부 행태를 비판하거나 자신의 개인적 소회를 표현한 것으로 보기는 어렵다.

라. 이적표현물 소지 여부

국가보안법 제7조 제5항은 '문서 · 도화 · 기타의 표현물'이라고 규정하고 있고 '문서 '나 '도화'는 문자나 기호, 부호 등에 의하여 일정한 의사나 관념 또는 사상을 나타낸 물체를 의미하는데, 국가보안법의 입법취지와 해당 조항에서 '물건'으로 표현물의 범위를 제한하지 않은 점, '표현물'의 사전적 의미는 '사상이나 감정 따위를 드러내어 나타낸 글이나 그림, 음악 따위의 결과물'로 위 '기타 표현물'이 반드시 어떤 물체에 영속적인 방법으로 고정되어 시청각적인 방법으로 이해할 수 있는 '유체성'을 갖는 것에 한정된다고 볼 수 없는 점, 인터넷 서버 메일보관함에 전자적으로 작성되어 저장된 문건이 위 '기타 표현물'에 해당한다고 보더라도 예측가능성을 훼손한다고 볼 수 없는 점, 피고인은 위 문건을 보관하고 언제든지 접근하기 위하여 자신을 수신인으로 하여 이메일을 보냈던 점, 피고인이 지정한 아이디와 패스워드로 인터넷 접속이 가능하면 언제, 어디서나 메일보관함에 접속하여 그에 저장된 문건을 열람, 발송을 할 수 있는 등 사실상 지배를 하고 있는 점에는 유체물과 차이가 없는 사정 등을 감안할 때 인터넷 서버 메일보관함에 파일 형태로 저장된 문건이 위 '기타의 표현물'에 해당한다고 봄이 상당하므로 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 앞서의 제2항에서 살펴본 것과 같이 오기임이 명백한 범죄일람표 5. 순번 12의 저장일시 '11. 12. 23.경'을 '12. 12. 23. 경'으로, 범죄일람표 1. 순번 5의 '997면'을 '1001면', 순번 6의 '966면'을 '970면', 순번 7의 '975 면'을 '979면', 순번 11의 '948면'을 '953면', 순번 12의 '958면'을 '962면', 순번 13의 '1006면'을 '1010면', 순번 15의 '984면'을 '989면'으로, 범죄일람표 2. 순번 2의 '510면'을 '513면', 순번 3의 '496면'을 '500면', 순번 4의 '479면'을 '483면', 순번 5의 '520면'을 '524면', 순번 6의 '530면'을 '535면', 순번 11의 '542면'을 '546면', 순번 12554면'을 '558면', 순번 13의 '564면'을 '568면', 순번 15의 1574면'을 '578면'으로, 범죄일람표 3. 순번 3 제목 중 '사령부 일부를 감으로 분산 배치'를 '사령부 일부를 괌으로 분산 배치'로 직권 정정하는 것을 제외하고는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 남북한의 평화적 통일을 염원하는 입장에서 북한을 통일의 동반자, 대화의 상대방으로 바라보는 것과 우리의 자유민주주의체제와 공존하기 어려운 북한의 주체사상, 선군정치, 강성대국론, 핵개발 등을 찬양 지지하는 것은 명백히 구분되어야 한다.

피고인은 국가보안법위반(찬양·고무등)죄로 선고받은 집행유예기간 중에도 국가보안법을 위반하는 행동을 반복하였고, 자신을 통일운동가로 자처하며 이 사건 범행을 부인하고 있기는 하나, 현재 우리 사회의 민주성, 다양성, 개방성, 포용력 등을 고려하여야 하고, 피고인이 이적표현물들을 반포한 것 이외에 사회에 영향을 미칠 만한 다른 적극적 행동을 하지 않았으며, 6급의 지체장애자로 건강상태가 좋지 못하고 100세가 넘은 노모를 부양하고 있는 점, 이 사건 중 확정판결 전의 범죄는 판결이 확정된 국가보안법위반(찬양·고무등)죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 스스로 법률과 충돌되는 통일운동은 오히려 장애가 될 수 있으므로 앞으로는 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 활동하겠다고 다짐하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

판사허경무

판사김대현

심급 사건

참조조문

참조판례