가. 원고는 2018. 1. 5. 피고에게 원고 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 2018. 1. 4.자 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 1억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 청구취지 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

나. 원고의 남편 C는 2018. 1. 5. 사망하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피담보채무의 부존재를 이유로 한 말소청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고가 남편 C의 부탁으로 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해줄 당시 C와 피고는 원고가 근저당권설정등기를 마치면 피고가 원고에게 이 사건 주택에 대한 보증금 5,000만 원, 연 차임 500만 원 합계 5,500만 원을 지급하기로 약정하였다. 그런데 피고는 이 사건 근저당권을 설정받고도 C나 원고에게 돈을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 근저당권에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 피고는 C에게 2017. 초부터 이 사건 근저당권 설정 무렵까지 1억 원을 대여하였고, 원고가 피고에게 기왕에 발생한 피고의 C에 대한 위 1억 원의 대여금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다.

나. 판단 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자...