가. 원심이 인용한 제1심은 다툼 없는 사실과 내세운 증거들에 의하여, 주식회사 동남은행(이하 '동남은행'이라 한다)은 1997. 7. 18. 피고의 신용보증 아래 창원기업 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에 금 5,000만 원을 대출하였는데 소외 회사가 기한 내에 대출금을 상환하지 아니하여 동남은행으로부터 계약자의 지위를 인수한 원고가 1999. 3. 24. 피고에게 그 대출원리금 54,783,697원의 지급을 요구한 사실, 피고는 1999. 12. 16. 동남은행과의 신용보증위탁계약에 따라 부담하여야 할 보증채무의 범위가 대출금 중 금 2,500만 원 및 이에 대한 1998. 8. 20.부터 1999. 12. 16.까지의 이자 금 5,129,039원에 한정된다는 이유로 1999. 12. 16. 원고에게 금 30,129,039원만을 지급한 사실을 인정하였다.

나. 나아가 원심이 인용한 제1심은, 나머지 보증채무금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 판시와 같이 동남은행은 피고와 신용보증위탁계약을 체결하면서 피고로부터 위탁받은 신용보증업무를 선량한 관리자의 주의로 처리하여야 하되 신용보증기금법, 같은법시행령과 피고가 정하는 업무방법서, 제규정, 자동신용보증취급요령 및 기타 피고가 통보하는 업무처리기준에 따라 그 업무를 처리하여야 하고, 만약 그와 같은 규정을 위반하여 업무를 처리하였을 때에는 피고가 보증책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있도록 약정하였는데, 동남은행은 피고의 업무수탁기관으로서 소외 회사와 신용보증계약을 체결하면서 소외 회사의 과점주주인 이사를 필수적으로 연대보증인으로 세워야 하는데도 소외 회사의 과점주주인 이사 2인을 연대보증인으로 세우지 아니하였으므로 피고의 보증위탁계약위반 면책기준 운용일반원칙에 따라 피고의 보증채무는 보증원금 중 1/2인 금 2,500만 원 및 이에 대한 지연손해금만큼 면책되었고, 그 나머지 보증채무금은 피고가 이미 원고에게 지급하였으므로 피고가 원고에게 지급할 보증채무금은 존재하지 않는다고 하여, 피고의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

다. 또한, 원심이 인용한 제1심은, 동남은행이 소외 회사와 신용보증계약을 맺음에 있어 반드시 연대보증인으로 세워야 하는 자를 누락하였지만 과점주주인 이사인지 여부를 확인함에 있어 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다는 원고의 주장에 대하여 과점주주인 이사인지의 여부를 호적등본이나 제적등본 등을 통한 별도의 확인절차 없이 단지 소외 회사의 대표이사에게 문의하고서 바로 과점주주인 이사가 아니라고 판단하였다는 것만으로는 동남은행이 선량한 관리자로서 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 하여 그 주장을 배척하였고, 원심은, 원고는 계약이전결정으로 인하여 동남은행의 이 사건 신용보증상 채권자의 지위만을 승계하였고 신용보증위탁계약의 당사자 지위는 승계하지 않았으므로 피고는 원고에 대하여 신용보증위탁계약에 기한 면책을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 피고의 이 사건 신용보증에 대한 면책사유는 계약이전결정 전에 발생한 것이므로 동남은행의 이 사건 신용보증상의 계약상 지위를 계약이전결정에 의하여 승계한 원고에 대하여 주장할 수 있으며, 이는 원고가 신용보증위탁계약의 당사자 지위를 승계하였는지 여부와는 관계가 없다고 하여, 그 주장을 받아들이지 아니하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

기록에 의하면, 1998. 6. 29. 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제2항 에 따른 금융감독위원회의 계약이전결정에 의하여 동남은행으로부터 원고에게 이전되는 계약의 범위는 계약이전기준일(1998. 6. 29. 08:00) 현재 그 결정에서 정하는 동남은행의 자산·부채 및 그 발생에 기초가 되는 계약상의 지위(이하 '자산·부채 등'이라 한다), 부수업무와 관련된 계약상의 지위(동남은행의 경영업무와 관련된 자산·부채 등을 포함함) 등 임을 알 수 있으므로, 동남은행이 피고와 맺은 신용보증기금 업무위탁계약에 따른 수탁기관으로서의 지위는 위 계약이전결정에 의하여 원고에게 이전된 것이라고 볼 수 없음은 상고이유의 주장과 같다.

그러나 한편, 피고는 동남은행과 맺은 신용보증기금 업무위탁계약에 따라 그 업무수탁기관인 동남은행의 신용보증서 발급상의 잘못을 이유로 채권자(대출금융기관)로서의 동남은행에 대하여 보증채무의 면책사유를 주장할 수 있는 것이고, 그 면책사유의 발생이 위 계약이전결정 이전에 이루어진 것이라면 피고는 위 계약이전결정에 의하여 대출기관으로서의 동남은행의 계약상의 지위를 인수한 원고에 대하여도 그 면책사유를 주장할 수 있다고 할 것이며, 그 면책사유가 위 업무위탁계약에 따른 의무위반을 이유로 한 것이고 원고가 위 업무위탁계약상의 지위를 인수하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다 .

같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 계약이전명령에 의하여 이전되는 계약의 범위 내지 신용보증기금 업무위탁계약에 따른 면책사유를 주장할 수 있는 자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 제2점에 대하여

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 동남은행이 이 사건 신용보증서를 발급하면서 신용보증을 부탁한 소외 회사에 반드시 연대보증인으로 세워야 하는 과점주주인 이사가 있는지 여부에 대한 확인을 함에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 선량한 관리자의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.